臺灣高等法院 臺南分院九十年度上訴字第一О七七號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十年度上訴字第一О七七號　　　 Ｃ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

上訴人

即被告

乙 ○ ○

右上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第六七

九號、六九一號中華民國九十年七月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院

檢察署九十年度營偵字第四六號、九十年度偵緝字第二三九號；移送併辦案號：九十

年度偵字第一○七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因妨害自由案件，於民國（下同）八十七年二月二十日，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年五月三十日執行完畢；乙○○前因違反麻醉藥品管理條例，於八十二年七月六日，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年，緩刑四年確定，後經撤銷緩刑，而於八十九年四月十二日執行完畢。均不知悔改，於八十九年十二月十七日，在臺南縣新營市○○里○○路一之十一號，由甲○○持其所有可發射子彈具有殺傷力之改造九○手槍一枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣一個）交由乙○○寄藏，乙○○即未經許可寄藏上開槍枝，並將彈匣藏置於床墊下，嗣於同日晚上九時二十分許，甲○○於上址取回槍枝之際，經警會同屋主郭劉蕉前往該處查緝毒品案件時，當場自甲○○身上扣得上開可發射子彈具有殺傷力之改造九○手槍一枝，並自乙○○所睡之床墊下扣得供上述手槍用之彈匣一個；復於九十年一月九日上午十時許，在臺南縣後壁鄉竹新村新厝二十六號之十一甲○○住處，查獲甲○○所持有具殺傷力之子彈二顆。

二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認犯行，被告甲○○辯稱：手槍係由被告乙○○交予其觀看，是乙○○所有，係八十九年十二月十七日在台南縣新營市○○里○○路一之十一號乙○○的租處交給伊的，係乙○○打電話給伊，伊過去後，乙○○即將手槍交給伊，被告乙○○辯稱：查扣手槍及彈匣非其所有，手槍是甲○○所有，甲○○將手槍藏放在伊床墊下，伊並不知情云云。

二、惟查：

（一）右揭犯罪事實，業據證人謝政明於警訊中證稱：「該改造手槍‧‧‧係從甲○○身上查獲，在床上所查獲之彈匣一個亦為甲○○所有」等語（見臺南縣警察局新營分局八十九年十二月十八日偵訊筆錄），足證上開手槍、彈匣均係被告甲○○所有，此觀之被告乙○○於審理中亦自承：「查扣手槍及彈匣剛好是一組」等語（見原審法院九十年六月十二日訊問筆錄），益徵該手槍、彈匣係被告甲○○放置於被告乙○○之住處由其藏放無訛，被告乙○○亦供稱：「（彈匣是否起自你床上？）是的，警察是從我睡覺的沙發床邊搜出的」等語（見同日筆錄），證人謝政明於偵查中亦證稱：「（扣案槍枝‧‧‧何人所有？）是警察在甲○○身上查到的」，「（從進入該處至警察臨檢，有何人搬動床墊？）我不知道，我沒看到，警察來時，我是在睡覺，我是睡床下，而乙○○睡床墊上」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十年度營偵字第四六號偵查卷第四十七頁反面至第四十八頁），且被告甲○○於初次警訊時即供承：警察進入時我在摸插在我牛仔褲前側那枝槍，警察進入就看到了等語（見警卷第一頁背面），核與臺南縣警察局新營分局刑事案件報告書所載係自被告甲○○身上所搜出乙節相符，足證證人所言非虛，益徵上開手槍一枝及與槍枝相合之彈匣一個確係被告甲○○所有，並寄藏於被告乙○○之住處無訛。

（二）九十年一月九日上午十時許至被告甲○○位在臺南縣後壁鄉竹新村新厝二十六號之十一住處實施搜索之員警即證人劉中銘於偵查中亦證稱：「（如何發現查扣物？）我們持搜索票，他母親在，隨後他父親亦回來，我們上二樓甲○○房間搜索，搜了一陣子，甲○○叫我們到樓下去，自己拿出查扣物來，東西是放在電視機上相框的後面（庭呈相片二張），二顆子彈是以衛生紙包起來，再以黑色膠布包起來」等語明確（見臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一○七二號偵查卷第二十六頁反面至第二十七頁），足徵查扣之子彈二顆亦係由被告甲○○所有自行取出等情，顯見被告甲○○確係持有該二顆子彈之人，否則何能輕易知悉子彈放置之處？

（三）衡諸常情，手槍之用途既係發射子彈，通常均與子彈屬同一人所有，則上開手槍、與手槍為同一組之彈匣既均屬被告甲○○所有，業據證人謝政明於警訊中證述無訛（見臺南縣警察局新營分局八十九年十二月十八日偵訊筆錄）。綜上各情，被告甲○○應確係持有手槍一枝、彈匣一個及子彈二顆之人，而被告乙○○則係受託藏放上開手槍、槍匣之人無訛。

（四）又前開扣案之物，經送鑑改造九○手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈二顆，認均係口徑九ｍｍ制式半自動手槍彈（彈底標記均為”ＡＣＰ９ＭＭ ９８ＬＵＧＥＲ”），認均有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書九十年一月九日（八九）刑鑑字第一九九六二四號、九十年一月十八日刑鑑字第五五五五號鑑驗通知書各一紙在卷可佐（見營偵四六號卷第七頁、偵一○七二號卷第三頁）。是綜觀被告二人所辯，均互相推諉，指對方係系爭手槍之所有人，顯係臨訟避就之詞，不足採信，此外，復有扣押書、扣押物品清單各一紙、照片三幀、具殺傷力改造九○手槍一把、彈匣一個及子彈二顆扣案可證。本件事證明確，渠等犯行均堪以認定，應依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏手槍罪。被告甲○○所為，係犯同條例第十一條第四項未經許可持有手槍罪及第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告甲○○同時持有二顆子彈，應僅成立實質上一罪。至其未經許可，無故持有上開具殺傷力之手槍一把、子彈二顆之行為，係以一持有行為，同時侵害數法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪責論處。公訴意旨認係被告乙○○持有殺傷力之改造九○手槍一枝交由被告甲○○寄藏，容有誤會，惟本件屬同一社會基本事實，本院認被告甲○○係犯持有槍砲罪，被告乙○○係犯寄藏槍砲罪，均應依刑事訴訟法第三百條之規定分別變更起訴法條。被告甲○○曾因妨害自由案件，於八十七年二月二十日，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年五月三十日執行完畢，被告乙○○前因違反麻醉藥品管理條例，於八十二年七月六日，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年，緩刑四年確定，後經撤銷緩刑，而於八十九年四月十二日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二紙在卷可按，渠等於刑之執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

四、原審以被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審理由謂系爭手槍、彈匣係被告甲○○放置於被告乙○○之住處由其藏放，已如前述，被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏手槍罪。被告甲○○所為，係犯同條例第十一條第四項未經許可持有手槍罪及第十二條第四項未經許可持有子彈罪。乃事實欄竟謂乙○○持槍交給甲○○寄藏，而指八十九年十二月十七日，在臺南縣新營市○○里○○路一之十一號，由乙○○持可發射子彈具有殺傷力之改造九○手槍一枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣一個）交由甲○○寄藏，甲○○即未經許可寄藏上開槍枝，並將彈藏置於床墊下，嗣於同日晚上九時二十分許，甲○○於上址取回槍之際，經警會同屋主郭劉蕉前往該處查緝毒品案件時，當場自甲○○身上扣得上開可發射子彈具有殺傷力之改造九○手槍一枝，有事實與理由之矛盾，又原判決事實欄記載扣案手槍為「改造九○手槍」，理由欄則敍明為「仿半自動手槍改造玩具手槍」；主文卻諭知「制式九○手槍沒收」，前後不一，亦有事實與理由之矛盾。被告二人上訴意旨，均否認犯罪固無理由，惟原判決既有可議，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、持有手槍一枝、彈匣一個及子彈二顆所生危害，犯後飾詞卸責等一切情狀，被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、僅受寄手槍一枝、彈匣一個，並未受寄子彈二顆及所生危害，犯後飾詞卸責等一切情狀，分別量處如主文第二、第三項所示之刑，罰金部分並均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告二人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪名，依同條例第十九條第一項之規定，本應於刑於執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，惟依八十七年十二月十八日公布之司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，如依個案情節不符比例原則，即不得適用該條例宣告保安處分；查本件被告二人所犯僅單純持有及寄藏該手槍一枝，並未用於犯罪或有預備供犯罪所用，且被告二人之前均未有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，本院依其情節輕重及行為之嚴重性、所表現之危險性，認尚未達宣告保安處分之比例，自無庸再依該法宣告強制工作，併此敘明。至扣案之改造九○手槍一把（含彈匣一個）、子彈二顆（彈底標記均為”ＡＣＰ９ＭＭ ９８ＬＵＧＥＲ”）為違禁物，爰均依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭