臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上訴字第八О三號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　　九十三年度上訴字第八О三號　Ｃ

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

李 文 喜

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十三年度訴緝

字第一九號中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法

院檢察署九十二年度毒偵字第一九三號；移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署檢

察官九十二年度毒偵字第一四０七號），提起上訴，暨聲請併辦（九十三年度毒偵字

第一０八三號），本院判決如左：

主文

事實

一、李文喜前於民國八十九年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑一年二月確定，於九十一年六月四日因縮刑執行完畢出獄。又被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第一○七八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十九年度毒聲字第二八二號裁定令人戒治處所強制戒治壹年，嗣因無繼續戒治之必要，另以八十九年度毒聲字第九一五號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，經交付保護管束後，於八十九年九月廿一日再以八十九年度毒聲字第一二六五號裁定撤銷停止戒治，入所繼續戒治，期滿由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十年六月十九日，以九十年度戒毒偵字第七九號不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年一月八日中午十二時三十分前某時起至九十三年六月十一日被查獲前三日止，在其位於雲林縣二崙鄉○○村○○鄰○○路八七號之住處，以將第一級毒品海洛因捲在香菸內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另自九十二年一月八日起至九十三年六月十一日前三日止，在上開住處，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔包燒烤吸食其煙之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均每二至三天一次。嗣於九十二年一月八日十二時三十分許，彰化縣警察局北斗分局警員持臺灣彰化地方法院搜索票，至其友人張文志位於彰化縣田尾鄉南曾村順圳巷十二弄十五號之住處搜索而查獲。又於九十二年五月十四日廿二時許，因（過失傷害案）通緝經警在彰化縣田尾鄉○○路○段逮捕歸案，經其同意採尿送驗查獲，並扣得安非他命一包（淨重零點參陸公克，包裝重零點貳玖公克）。復於九十三年六月十一日十七時三十分許，台中縣警察局清水分局警員持臺灣台中地方法院搜索票，至其友人王敏榮位於台中縣潭子鄉○○路○段四十號之租屋處搜索而查獲李文喜通緝在案（上開毒品案）而查知上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令移台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案暨台中縣警察局清水分局報請臺灣台中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令移台灣雲林地方法院檢察署移送併案審理。

理由

一、右揭事實，業據被告坦承不諱，而被告尿液經警於九十二年一月八日、同年五月十四日及九十三年六月十一日送驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應（五月十四日採集之尿液僅呈安非他命陽性反應），有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年六月二十五日（九二）宇鑑字第０八八三四號鑑驗通知書、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心00000000號檢驗書各一紙；臺中縣警察局清水分局毒品案件代號與真實姓名對照表一紙、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單二紙附卷可稽。而被告為警查獲時所持有之白色粉末一包（淨重０‧三六公克，包裝重０‧二九公克），經送化驗結果確含有甲基安非他命成份，亦有法務部調查局九十三年八月十日調科壹字第０九三六二三九四四三０號檢驗通知書一紙在卷可證。又被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第一○七八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十九年度毒聲字第二八二號裁定令人戒治處所強制戒治壹年，嗣因無繼續戒治之必要，另以八十九年度毒聲字第九一五號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，經交付保護管束後，於八十九年九月廿一日再以八十九年度毒聲字第一二六五號裁定撤銷停止戒治，期滿由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十年六月十九日，以九十年度戒毒偵字第七九號不起訴處分確定。復因本件施用毒品案件，經裁定送強制戒治等情，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官九十年度戒毒偵字第七九號不起訴處分書、原審法院八十八年度毒聲字第一０七八號刑事裁定、八十九年度毒聲字第二八二號刑事裁定、八十九年度毒聲字第九一五號刑事裁定、八十九年度毒聲字第一二六五號刑事裁定及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑。被告李文喜於前揭不起訴處分確定後五年內，猶不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命多次，其自白與事實相符，並有尿液檢驗成績書佐證，事證已臻明確，被告施用第一級、二級毒品犯行，均堪以認定。

二、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。本案被告於九十二年一月八日後迄九十三年六月十一日被查獲前三日間，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，經檢察官分別以九十二年度毒偵字第一四０七號、九十三年度毒偵字第一０八三號，於原審法院及本院審理時聲請併辦，雖非起訴書所論列事實，惟此二部分犯行與前揭起訴犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，應為前揭起訴效力所及，本院自應予以審究，附此敘明。

三、查被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品及施用第二級毒品罪（毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布全文，並於九十三年一月九日生效，惟本案犯罪時間跨越至九十三年六月間，自無新舊法比較問題）。被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，均已為其進而施用之高度行為所吸收，俱不復另論。其先後多次施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，俱應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並分別依法加重其刑。又被告前於八十九年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑一年二月確定，於九十一年六月四日執行完畢出監，被告於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並分別依法遞予加重。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互異，應併合處罰。

四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟㈠被告自九十二年一月八日後至九十三年六月十一日被查獲前三日止，仍連續施用第一級毒品海洛因，以及自九十二年五月十四日起至九十三年六月十一日被查獲日止，偶爾連續施用第二級毒品安非他命部分（九十三年度毒偵字第一０八三號），原審未及審酌，容有未洽。㈡原審判決主文及理由欄均論以被告累犯，惟據上論斷欄漏引刑法第四十七條，亦有欠妥。㈢原判決就併案部分（即臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十二年度毒偵字第一四０七號）之犯行，未經起訴到院何以併予審理，於理由欄內未予敘明是否屬裁判上一罪關係，亦有失當。㈣原判決就施用第二級毒品部分既依連續犯之規定加重其刑，又依累犯規定加重，未敘明依刑法第七十條規定遞予加重，似有欠妥。檢察官上訴意旨，據以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，以期適法。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段及曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍再犯本罪，顯見其毫無悔意，戒癮之意志力甚為薄弱，並考以其施用毒品之動機係因母親中風，心理壓力大等因素，及其施用之方法、手段、吸用次數，犯後坦承犯行態度良好，且其本質仍屬「病患」，僅戕害其自身身心，尚未生巨大危害於整體社會等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重０‧三六公克，包裝重０‧二九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 十一 月 廿六 日臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭