臺灣高等法院 臺南分院93年度上訴字第985號

    附件一文章？
三、告訴人附件一文章具有原創性，其理由如下：
㈠、依據著作權法第三條第一項第一款之規定，著作係指屬於文
    學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，而依據同法第五條
    第一項各款之例示規定，語文著作，包括詩、詞、散文、小
    說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作，均可作為著
    作權法保護之標的，惟仍須符合原創性之要件，始符合上開
    法條所稱之創作。又著作權法要求之原創性，與專利法之新
    穎性或進步性要件不同，僅須著作人本於自己精神作用之創
    作，而非抄襲他人之著作即可，因此接受他人之思想、觀念
    等激發，而本於自己精神作用後所為之著作，仍可作為著作
    權法保護之著作。亦即著作權法重在保護表達，而不保護表
    達所含之思想、觀念，以避免造成壟斷，反而危害創作與文
    化之發展。換言之，著作內隱含之思想或觀念無論是否正確
    ，均不影響其可否成為著作權法保護標的之判斷。此為著作
    權法第十條之一規定之精義，即依本法取得之著作權，其保
    護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、
    製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。換言之，只要
    是著作人智慧心血之付出，並且在著作之內容或表達上已展
    現作者之個性或其獨特性，即得享有著作權之保護。否則著
    作權法保護之對象將僅止於少數大師級人物具有革命性之創
    新著作而已，似非著作權法立法之精神所在。
㈡、告訴人旁聽被告任課之「國際私法專題研究」課程，並於課
    堂上負責報告臺灣臺北地方法院四十五年訴字第二四八號民
    事判決相關國際私法問題，至期末即八十八年一月底完成附
    件一報告之撰寫過程，除被告自承告訴人有以旁聽生身分報
    告該案例，告訴人陳明：在八十七年十月旁聽時，被告有影
    印該判決給每位同學，本篇被告指定伊報告，上課過程中未
    曾有其他人報告，期末報告才挑這篇等語外（見九十年度偵
    字第六九六七號偵查卷第十頁反面），並經證人柯志民提出
    陳述書說明上課狀況略為：「被檢舉人（即被告）上課方式
    係由被檢舉人提供其所蒐集之最高法院涉及國際私法及國際
    貿易法之判決共約上百則，由修課學生於課程開始前，即隨
    機或依其意願選擇前開最高法院之判決，以案例研究之方式
    ，由修課學生於課前詳細閱讀並整理爭點後做成一報告大綱
    （此一大綱依授課教授之要求，僅具標題即可，無須補充內
    容），並於上課前依修課人數提出影本，由負責研讀該判決
    之同學先作約二十分鐘之口頭報告，且負責報告之同學必須
    將此一判決之法律問題，就有疑義之部分提出解決方法，再
    由修課學生進行討論，然後再由授課教授簡略評釋，每週約
    二小時之課程，依授課之課程進度，每次約進行三至四個判
    決討論‧‧‧被檢舉人亦對檢舉人（即告訴人）表示旁聽生
    既參與該課程之討論，其待遇與正式選修之研究生相同，於
    課前必須研讀案例，且提出報告大綱，於課中必須參與討論
    ，且於期末雖無正式成績，亦必須繳交期末報告，而期末報
    告必須以電腦繕打，報告連同磁片必須一併繳交等。惟期末
    報告之內容係負責報告之同學必須就其所負責之案例獨力做
    成一完整之書面報告，其內容之介紹及法律問題之發掘，均
    取決於個人平日法學素養及問題意識之培養，於格式上並無
    一定之要求‧‧‧於課程中實際就特定案例所能討論之時間
    均極為有限，且每一同學每週均有其負責之部分‧‧‧僅能
    依據負責報告之同學所提出之報告大綱及整理出來之法律問
    題在課堂上簡短發表意見，再由授課教師就負責報告之同學
    所報告之內容提出其意見供報告同學參考，因此，期末所提
    出之報告內容，係由負責該案例之同學，於課前所準備之大
    綱，經過課中之討論後，自行在課餘另外再蒐集資料研究，
    始於期末提出」等語，且其於偵審中確認該文為其提出等語
    在卷可稽（見前揭偵查卷第一０三至一０四頁、九十一年度
    偵續字第四九號偵查卷第五四頁反面、原審九十三年九月十
    六日審判筆錄），並經其於原審法院九十年自字三二號誣告
    案件（下簡稱誣告案）審理時證稱：「‧‧‧自訴人（即本
    案被告）要求說旁聽生要和正式的選修學生課程的要求要相
    同，就是說這門課要做口頭報告，也要交期末報告。我當時
    是選修這門課，這門課是我們的必修。除了我之外，還有何
    國雄、李春政一起上這門課。在課程進行中，自訴人會拿一
    些自己蒐集的最高法院判決，要求我們回去整理之後，做成
    大綱，在課堂上進行報告。每個星期會輪流報告，每個人報
    告的專題也不止一個。當時（大約在八十七學年度上學期的
    時候）被告彭（即本案告訴人）有報告安諾德遺產和最高法
    院四十幾年的判決。在期末的時候，被告彭也以這個主題，
    來製作完整的期末報告。當時，他做完這個報告之後，有拿
    這個報告給我看，看看有沒有錯誤」等語（見誣告案第二卷
    第一０五至一０六頁）；證人何國雄提出書面陳稱：「⑴上
    課係以案例討論之方式進行：全部案例係由游老師提供，由
    同學自由選擇為之。⑵報告方式：ａ每一案例負責之同學於
    報告時提供報告大綱予老師及其他上課同學，大綱內容包括
    事實簡述及爭議問題。ｂ負責報告之同學於報告時即依其大
    綱向老師及其他上課同學說明該案例並就爭議問題提出個人
    意見，同時回答老師及同學之提問。ｃ藉由討論之過程，師
    生間將相關爭議問題予以釐清，無確定結論者，由報告同學
    課後繼續就相關問題探詢答案‧‧‧⑶學期報告：ａ與課同
    學（含旁聽生）均應繳交所負責案例之書面報告及該報告之
    磁片。ｂ學期報告應以論文形式為之，即案例事實、與案例
    相關之問題、內容、分析，以及相關引註。ｃ涉外案件法律
    適用之分析有其既定方式，如確定涉外性、管轄權之問題、
    定性分析、確定聯（連）繫因素、選擇準據法等步驟，書面
    報告依上開原則為之，細節則因人、因案而異。⑷彭昕鈜同
    學確為八十七年度第一學期國際私法之旁聽學生，系爭案例
    確係由彭同學負責於課堂中報告」等語，此有何國雄提出之
    上課情形書面陳述並經其確認在卷可稽（見偵查卷第一０四
    頁反面、偵續卷第六十頁反面），且經其於偵查中證述：有
    伊、告訴人、李春政、柯志民四人上該課程，每人所作的判
    決研究均不同，告訴人有針對系爭案例作書面大綱並作口頭
    報告，老師有要求包括旁聽生在內期末要交書面報告及磁片
    等語（見八十九年度發查字第五六七號偵查卷三月六日之訊
    問筆錄）；同班上課之證人李春政證稱：「（告訴人口頭報
    告該案？）是的，上課他也有交付大綱給我們。（八十八年
    一月底期末研究生及告訴人是否需繳書面報告及磁片給被告
    ？）是的，但事後被告未曾返還磁片等物給我們」等語（見
    偵續卷第六一頁），各證人所陳參與上課討論之人數、上課
    情形與期末需繳交報告及磁片等情節，與告訴人所陳大致相
    符。而觀之附件一所示寫作方式，係以案件事實為主軸，再
    依涉外案件法律適用之既定步驟鋪陳，並就註記相關理論出
    處，加入其個人意見所完成，亦與前揭證人所述報告形式相
    符。再參以告訴人提出撰寫報告之硬碟，經送法務部調查局
    鑑定結果，該硬碟中『C ：\MYDOCUMENT \ 國際私法\PCH77
    .DOC 』檔案之原始建立日期時間為1998\12\17、12：19：
    15PM，最後修改日期為1999\2\1、06：32：52PM。有該局九
    十一年八月三十日調資肆字第０九一一四００四九五０號函
    覆在卷可稽（見偵查卷第一五七頁），該檔案建立及修正期
    間與告訴人旁聽該課程及交報告期間吻合，且該硬碟的內容
    與檔案時間，整個檔案系統時間是合理分佈等情，亦經鑑定
    人劉嘉明於原審九十三年九月七日審理時證述明確，並未查
    覺造假情形，益徵告訴人確有依循被告要求撰寫繳交報告及
    磁片之事實。綜上，足認告訴人係為繳交期末報告之目的，
    將口頭報告、上課討論所得，配合書籍綜合整理後加以個人
    意見而成附件一所示報告，告訴人就報告對該案例事實之理
    論簡介、問題分析鋪陳所使用之文字之整體結構表達，應具
    有原創性，而享有著作權法之保護。（著作權法第十條之一
    規定參照）
㈢、雖被告於本院審理時辯稱，被告曾於上課期間，講授本件案
    例，並提出若干法律上之重要意見，告訴人係根據被告上課
    講授內容製作之筆記作為素材，始完成附件一之學期報告，
    故告訴人不得主張附件一文章具有原創性云云。另於原審被
    告辯稱其為法學博士、律師考試及格、乙等外交領事人員特
    考及格、美國華府律師考試及格，在外交部條約法律司工作
    ，擔任駐外使領館秘書，處理涉外法律事務多年，足認有附
    件二文章創作能力，反觀告訴人當時僅係大五學生，不可能
    獨立完成附件一報告，告訴人係重製被告上課內容及發表之
    著作，侵害被告著作權云云。惟按著作權法所稱之著作，係
    指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，著作
    權法第三條第一項第一款定有明文。是凡具有原創性之人類
    精神上創作，且已達足以表現作者之個性及獨特之程度者，
    即享有著作權。而原創性非如專利法所要求之新穎性，苟非
    抄襲或複製他人之著作，縱二者著作相同或極相似，因二者
    均屬創作，皆應受著作權法之保護，最高法院九十二年度臺
    上字第一三三九號、同院八十五年度臺上字第五二０三號裁
    判意旨可資參照。本案告訴人附件一文章，係依循被告要求
    旁聽生須比照正式生依所分得案例報告繳交報告，乃以所分
    得案例，就相關問題、內容，以涉外案件法律適用分析既定
    方式及步驟，撰寫期末書面報告繳交，告訴人該報告寫作繳
    交目的，無非透過該報告顯示學生對於該課程包括教師引導
    講授、課堂討論、閱讀相關書籍等之學習成果，並展現從課
    程討論案例中所習得國際私法相關問題及概念之思維能力，
    以作授課教師期末評價之依據，性質上亦非專業學術論文著
    作，本無須提出前所未見、空前獨立創見之必要，且此類期
    末報告對於案例爭點所在、理論基礎整理、及案例事實之推
    演分析、架構鋪陳，隨著作人對課程投入程度、法學素養程
    度等而有好壞良窳之別，故撰寫報告之人係本其於課堂投注
    心力準備、透過老師講授、同學討論所得，參酌相關書籍並
    以自己個人化表達撰寫完成報告，就報告之目的而言，該報
    告所使用之整體文字結構表達，即屬報告著作人之創作。本
    案於原審經將附件一、二文章送請輔仁大學法學院財經法律
    學系甲○○○○鑑定結果，亦認：著作權法所要保護的是「
    不特定多數人，對同一事實表達方式之不同」。因此就同一
    之案例事實或判決內容，不僅可以由各教授在課堂上做各自
    之說明與討論，包括學生也可以做其個人化之表達。學生在
    上完課，聽取授課教師精闢之見解與理論外，又再參考或引
    述其他學者之著作或資料，所獨立努力完成的報告，因有其
    獨立精神作用內涵，並且在一般情況下每個學生報告內容、
    表達方式也會各有差異，因此就其各自之努力，均得享有著
    作權之保護。附件一作者首先參考整理或引述各種「學說理
    論」見解，其次則分別針對「台北地方法院判決」、「最高
    法院之判決」加以說理或評釋，凡此種種，皆可見「附件一
    」之內容已有相當程度精神智慧之努力與付出，足以滿足原
    創性之要求而受著作權保護，附件一作者，為了要說明或闡
    述其意見或觀念，以文字所做的內外在表達方式，包括使用
    之文字、句子、體系章節之安排等表達手法在內，並應整體
    觀察之，均係受保護之具體內容，此有鑑定報告一份在卷可
    稽。（見原審卷五第一至十八頁）益徵告訴人之報告在其應
    被告要求而撰寫之目的上而言，以己力綜合資料以個人化表
    達撰寫完成之報告，享有著作權。本案被告以告訴人與其學
    經歷相差懸殊，告訴人無創作能力，依其要求所撰寫報告侵
    害其已取得之著作權云云，亦無足採。
㈣、至於被告另辯稱，告訴人所稱附件一文章有關國際私法定性
    理論，係採取劉鐵錚、陳榮傳等教授之見解，但文章敘述之
    內容又與該二位教授之理論相悖，卻與被告創見之類似多重
    法律關係理論相仿，顯見該定性理論，係被告在課堂上講授
    之內容，而為告訴人所引用，故附件一文章不具原創性云云
    。然查，告訴人附件一文章縱有引用被告在課堂上講授之內
    容，但其係參考整理或引述各種「學說理論」見解，再分別
    針對「台北地方法院判決」、「最高法院之判決」加以說理
    或評釋，其表達方式已具有一定程度之精神內涵，自應具有
    原創性，已如前述。雖告訴人附件一文章所敘述之理論，與
    其自稱引用之學者理論相悖，此乃學生學期報告之缺乏學術
    嚴謹度之問題，尚不得以此即謂告訴人之附件一學期報告不
    具原創性。
四、被告附件二文章有重製附件一文章之事實
㈠、附件一文章完成於附件二文章完成之前：
  ⑴告訴人完成之附件一報告柯志民看過，並於八十八年一月下
    旬期末時透過助教李春政轉交予丙○○之事實，除經告訴人
    於原審審理時證述：於八十八年一月底學期末將書面報告及
    磁碟片交給柯志民，再由柯志民交予被告當時之助理李春政
    轉交等語在卷可稽（見原審九十三年七月二十九日審判筆錄
    ），核與證人柯志民於原審誣告案審理時證稱：「這篇報告
    連同磁片是一起交給我的，我連同我自己的報告和磁片都交
    給當時自訴人的助理李春政。至於李春政是否有把我們的報
    告和磁片交給自訴人，我不清楚。但是我那學期那門課程是
    有成績的」「（附件一報告）這篇是他寫的沒錯，因為我當
    時有跟他說幹嘛要分第一部分、第二部分、第三部分來討論
    ，因為這篇文章要討論定性的問題，他居然把本案的訟爭事
    實分成定性結果的不同，分為定性的結果為物權或是繼承權
    ，加以討論的話，最高法院的判決結果就會因而不同」等語
    （見前揭誣告案第二卷第一０六頁）大致相符，並經證人李
    春政於誣告案中明確證述：被告有要求旁聽生交報告，且別
    人交的報告一定轉交被告等語在卷（見誣告案第二卷第一三
    ０至一三一頁），足認告訴人確有於八十八年一月底期末前
    ，透過柯志民、李春政轉交附件一報告及磁片予被告之事實
    無疑，再參酌法務部調查局上開就告訴人撰寫報告之硬碟鑑
    定結果，足證告訴人附件一文章完成於八十八年一月底期末
    前相符。
  ⑵被告於對中正大學書面說明中陳稱：內容係於八十七年教授
    國際私法及國際經濟法專題時授課內容之一部分，當時發現
    臺灣臺北地方法院四十五年訴字二四八號判決值得探討，即
    向該院調閱以毛筆寫成之判決文，經校對整理後始著手研究
    撰文並於課堂中講述、討論，於八十七年十一月間請學生陳
    駿賦打字，並於八十九年七月作修訂後發表等情，有國立中
    正大學九十年五月十八日（九０）中正人字第０九００三八
    二七號書函所附被告說明在卷可稽（見偵查卷第九一頁至九
    二頁）。又被告以附件二文章申請國科會研究計畫期間，係
    自八十八年一月二十九日提出申請書，至八十九年十月經列
    為計畫成果報告等情，有國科會九十二年七月十日臺會綜二
    字第０九二００三一八三五號函覆稱：「本會八十七年十二
    月九日（八七）臺會綜二字第０四九九一九號函規定，八十
    九年度專題研究計畫申請案自八十七年十二月九日起接受申
    請，截止收件日為八十八年一月三十一日，各申請機構之計
    畫申請人，無論以何種方式製作申請書，均須在截止日前由
    申請機構彙整造具申請名冊連同申請資料袋函送本會提出申
    請，因此，於申請人填具計畫申請書時，計畫名稱已確定‧
    ‧‧國立中正大學於八十九年十月三十一日以（八九）中正
    研發字第０八九０八０五九號函送旨揭計畫研究成果報告，
    該成果報告封面載明日期為八十九年十月三十日」等語在卷
    可參。（見偵續卷第二九四至二九五頁）可見被告係於八十
    八年一月二十九日向國科會提出八十九年度專題研究計畫申
    請案，八十九年七月將附件二文章發表於中正大學法學集刊
    ，八十九年十月三十日完成上開國科會研究計畫，並由國立
    中正大學於同年月三十一日函送該研究成果報告至國科會無
    訛。
  ⑶被告辯稱伊曾於八十七年間請學生陳駿賦繕打該案例相關手
    寫稿乙節，雖經證人陳駿賦於原審誣告案審理時證稱：「老
    師在八十七年十一月初的時候，和我聯絡，在他的研究室交
    給我兩篇文章，一篇是國際民事訴訟程序與我國涉外民事法
    律適用法第一條之適用，另外一篇就是論定性概念與我國最
    高法院判決之運用研析。當初他拿給我的這兩份文章都是手
    寫稿，他請我把文章打成電腦檔以備存檔教學、投稿使用。
    老師有交代希望在十一月能夠完成，我記憶中是在十一月份
    中、下旬的時候，我也是在游老師研究室把磁片和原稿拿給
    游老師」等語（見誣告案第二卷第九十頁）被告另辯稱於八
    十七年上半年有於課堂講授系爭案例乙節，亦有證人許淑清
    、阮國禎於偵查中係證稱：八十七年上半年上過被告的課，
    有上過安諾德遺產案的課等語（見發查卷三月六日訊問筆錄
    ）。固足以證明被告確曾於八十七年上半年之課堂上曾經講
    解過安諾德遺產案，且於八十七年十一月初曾委請學生陳駿
    賦繕打與告訴人附件一文章相關之文章，時間固然均在告訴
    人附件一文章作成之前。惟至於具體內容為何？是否已有具
    體文章之形式呈現？證人許淑清、阮國禎於偵查中係證稱：
    有上過安諾德遺產案的課。上課時有上過文章的內容，但沒
    有看過文章等語（見發查卷三月六日訊問筆錄）；證人陳駿
    賦於原審誣告案審理時則證稱：「（告訴人提出之文章）內
    容差不多，編排的方式不一樣。我的排版方式沒有寫第一部
    份，註解方式因為沒有辦法對照，我沒有辦法確定。就目前
    拿給我看的部分，我只能確定沒有寫第一部份。我當時是用
    WORD的軟體，我忘記當時我用的註解方式為何。我之前用的
    註解方式和這個文章的註解方式差不多」「確定沒有（拿給
    別人看）」等語（見誣告案第二卷第九二頁、第九三頁），
    並於偵查中提出書狀稱：「當時我所繕打的兩份資料文件，
    皆僅為單純的文字繕打紀錄，並無直接進行最後的全部編排
    工作，所以，該篇系爭文章中的目次、摘要、段落大標題，
    皆非出於我的繕打內容，實係丙○○先生嗣後所做的連結與
    增補」等語（見偵續卷第二一一頁）。則依證人許淑清、阮
    國禎證述僅係授課並未見附件二文章、證人陳駿賦對照附件
    二文章證述伊未繕打目次、段落標題、無「第一部份」文句
    ，被告有增刪過等情以觀，被告於八十七年授課及交由學生
    繕打之具體內容為何，是否有如附件二所示文字之具體完整
    表達，已非無疑。故附件一文章依時間之排序，應係先於被
    告在八十九年七月發表之附件二文章之前完成，依經驗法則
    ，告訴人附件一之文章斷無抄襲被告附件二文章之可能，殆
    可認定。
  ⑷反觀附件三所示八十八年一月間被告提出於國科會之大綱章
    節係：「第一章前言及定義、第二章定性之對象、第一節訟
    爭事實、第二節連繫因素、第三節準據法適用之範圍、第三
    章定性之作用及標準、第一節積極作用、第二節消極作用、
    第三節法庭地法說與最高法院裁判、第四節案件準據法說與
    最高法院裁判、第五節比較法說與最高法院裁判、第六節初
    步次步定性說與最高法院裁判、第四章最高法院有關定性裁
    判之檢討與分析、第五章結論與建議」，此與被告承前計畫
    於八十九年七月刊出之附件二文章目次及章節安排顯然不同
    ，此有前揭國科會函附計畫中文摘要及成果報告可資參照，
    參以被告於本院誣告案審理時自承：「‧‧‧一直到我發表
    文章這段期間都沒有給別人看過。我發表文章的時間大約是
    在八十九年年初（應係指向中正大學法學集刊投稿之時間）
    ，所以應該是在八十九年年初的時候才有人看過比較完整的
    文章」等語（見誣告案第二卷第九六頁），則被告在八十八
    年一月底向國科會申請計畫時，對該計畫文章之構思、章節
    及段落安排，尚未確定。又附件二文章與國科會提供之被告
    申請計畫及成果報告資料相互比對結果，附件二文章中「
    壹、定義」、「伍、結論」部分內容，分別出自被告提出於
    國科會申請書面如附件三所示「計畫中文摘要」、「本研究
    計畫之背景」內容增補而成，此有附件二文章及附件三資料
    可資參核。附件二「貳、我國最高法院關於涉外民事法律適
    用法之判例」部分，實為臺灣臺北地方法院四十五年訴字第
    二四八號判決全文，並非最高法院判例，此亦有前揭判決影
    本一份可佐，以上均非本案爭執所在。本案起訴意旨所指重
    製附件一報告，亦即附件二經畫線標示之部分，係標題「參
    、涉外民事案件處理之程序；貳、定性為繼承回覆請求權時
    所產生之其他問題；參、臺北地方法院判決及評釋；肆、最
    高法院之判決及評釋（本院遍查附件二全文，並未註記此項
    目次下所闡述最高法院判決之案號為何）」目次下之內文；
    亦即附件二所示頁次八四頁下半至九六頁上半部分之內容。
    告訴人附件一文章係於八十八年一月底該學期末前已連同磁
    片，經由證人柯志民、李春政轉交予被告，而被告八十八年
    一月間所提出國科會計畫，該部分之目次與附件二經畫線部
    分，亦即公訴意旨所指重製附件一報告部分之章節不相同，
    已如前述，且就附件二經起訴重製部分，被告於計畫進行中
    仍有修改之事實，業經被告於原審誣告案審理時自承：除國
    科會計畫摘要外，一直到發表文章這段期間都沒有給別人看
    過。發表文章的時間大約是在八十九年年初，所以應該是在
    八十九年年初的時候才有人看過比較完整的文章等語，均如
    前述，足認告訴人於交付附件一報告時並無接觸被告國科會
    計畫書面，且附件二文章仍在撰寫中，亦無接觸附件二文章
    具體內容可能。反而被告於八十九年附件二文章完稿前，因
    告訴人繳交報告及磁片，確有接觸告訴人附件一報告內容無
    疑。
  ⑸綜上所述，被告所辯八十七年取得著作權之內容，僅有證人
    許淑清、阮國禎證稱上過該案例，沒有看過文章；證人陳駿
    賦證稱沒有繕打前揭大標題，亦未繕打「第一部份」文句，
    被告有增刪過等情，所證時間均係八十七年告訴人旁聽八十
    七年下半年「國際私法專題研究」課程前；而告訴人繳交報
    告係在八十八年一月底前，附件二文章經起訴重製畫線標示
    部分之章節、段落安排，顯與被告前揭於八十八年一月二十
    九日向國科會申請計畫所提之章節不同，被告亦自承附件二
    文章係八十九年間完成，顯見八十八年一月間附件二文章尚
    在撰寫中，文章大綱、目次及章節安排及內容自處於尚未確
    定之狀態，被告辯稱於八十七年間或八十八年一月間已取得
    有關「亞航安諾德遺產案」案例事實相關評論之著作權，顯
    非如附表二所示之具體目次架構及內容無疑。
㈡、附件二文章係重製附件一之文章
  ⑴在判斷語文著作有無構成著作權侵害時，並不必要以文字逐
    字相同或逐句抄襲為限，主要是在考察兩造著作人在為思想
    觀念之表達時，其文字、句子、體系章節或內容安排等的表
    達形式，是否構成「實質近似」為斷。就本件公訴意旨所指
    附件二文章前揭第八四頁下半至九六頁上半經畫線部分之內
    容，與附件一全文大抵相同，包括文字結構、用語、結構鋪
    陳等，非但有整段僅「的」字與「之」字的差別，出現多處
    錯、漏字相同，甚且引註摘要劉鐵錚＼陳榮傳之理論部分所
    用文字均一字不差，文章鋪陳結構相同，致使附件二全文產
    生目次順序錯亂不一之情況。例如：在附件一第一頁第三行
    中論及「涉外民事法律適用第二十二條」，顯係漏載「依涉
    外民事法律適用『法』」之『法』字，而在附件二第八七頁
    第十二行中論及「涉外民事法律適用第二十二條」，亦係漏
    載該『法』字；附件一第四頁第二七行中論及「依我涉外民
    事法律第二十八條之規定」，顯係漏載「依我涉外民事法律
    『適用法』」之『適用法』三字，而附件二第八九頁第七行
    中論及「依涉外民事法律第二十八條之規定」，亦係漏載『
    適用法』三字；在附件一第九頁第七行中論及「結婚不符『
    公該』儀式之要求」，顯係『公開』之誤寫，而附件二第九
    三頁第二一行中亦為相同『公該』之錯誤；附件一第八頁第
    十六行中論及「其並如前述第一部份中‧‧‧」，同頁第二
    二行中論及「頗似第一部份」及第十頁最後一行中論及「承
    之前第一部份中‧‧‧」，而附件二無「第一部份」之標題
    文脈下，於相對應之九二頁第二二行及第二八行、第九五頁
    第九行竟有相同「第一部份」等文字。又附件一文章與附件
    二多處相對應處字句相同，僅「的」字與「之」字之差別，
    甚且附件一「訴訟標的」一詞，於附件二文章相對應處為「
    訴訟標之」；依附件二文章之內容於目次「貳、我國最高法
    院關於涉外民事法律適用法之判例」、「肆、最高法院裁判
    之評釋」插入附件二第七九頁總目次所無，而鋪陳結構與附
    件一相同之「參、涉外民事案件處理之程序」及「貳、定性
    為繼承回復請求權時所產生之其他問題」內容，且重複目次
    「貳」於目次「參」後之情況，此均有附件一、二文章可資
    比對參照。雖二文均係就「亞航安諾德遺產案」為探討主軸
    ，也有涉外案件法律適用分析上既定方式及步驟，然以二文
    章論述之篇幅，顯有就論理各自為不同文字結構表達之可能
    性，附件二畫線部分與附件一使用文字結構之質與量大量相
    同。又如雙方同時引用學者戴東雄論文第六十二至六十三頁
    之情形（參閱附件一第二頁第二十一行與附件二第八十七頁
    第一行以下），都恰巧非逐字引述戴東雄教授之原文，且均
    以濃縮精簡或甚至省略之方式再各自為表達，附件一、二兩
    文自行濃縮表達及省略原文文字之處，均有高度雷同之處。
    凡此附件一、二文章應已構成「實質近似」無疑。
  ⑵被告辯稱附件二總字數一萬七千餘字，而附件一相同之字數
    為六千九百餘字，僅佔附件二文章百分之四十，質、量均未
    達實質近似之程度云云。本件本院囑託之鑑定人甲○○○○
    於本院九十八年七月十二日提出之鑑定報告謂；「判斷是否
    對他人之著作構成實質近似侵權時，應該都是以『被利用人
    的著作』，而不是以『利用人的著作』，作為認定的標準。
    否則，假設利用人以幾未變更全文的方式，任意將他人一萬
    餘字之著作，納入自己洋洋灑灑二十餘萬字的專書中，此時
    若以『利用人的著作』做為認定標準，則利用人豈不可輕鬆
    主張，雖然『被利用人的著作』已經被全部納入『利用人的
    著作』中，但因為僅占『利用人著作』的極小部分，因此從
    質或量而言，都沒有達到重製的實質近似標準」。（參本院
    卷第一百五十三頁）本院認上開鑑定意見符合著作權法保障
    著作權之立法精神，且與社會經驗及論理法則相當，故予以
    引用並採納之。而認附件二文章與附件一文章已達實質近似
    之程度，可堪認定。
  ⑶被告另於本院審理時辯稱，鑑定人甲○○○○之鑑定報告，
    未將不具著作權性之內容予以濾除，故鑑定結果不可採云云
    。經查，鑑定人甲○○○○於原審提出之鑑定報告第七頁，
    敘述實質近似之審查標準時，即已考慮到在判斷實質近似過
    程中，對於未具著作權性的部分應加以抽離濾除。（見九十
    三年五月二十日鑑定報告第七頁）故其在作成本件附件二與
    付件一兩篇構成實質近似之結論時，應已將未具著作權性部
    分加以抽離濾除，且其鑑定報告中亦未將不受著作權保護之
    部分，如雙方引用相同之法條、引述相同法院之判決等，作
    為二文構成抄襲或重製之證據。故尚不得因其未將濾除部分
    逐一以表列方式呈現，即認其鑑定結果欠缺嚴謹度，而不加
    憑採。
  ⑷又被告辯稱該臺灣臺北地方法院之判決係伊向該院調取整理
    後，於八十七年上半年課堂講述過相同判決，並撰寫手稿交
    陳駿賦繕打，且於告訴人旁聽時講授過該案件，已取得著作
    權，本案未確定附件一、二文章創作先後，告訴人亦未舉證
    其就附件一有著作權，不能僅憑附件二文章疏漏及編次未詳
    加校對遽論被告重製犯行云云。惟本案告訴人於八十八年一
    月底前已繳交附件一報告及磁片，享有著作權；附件二文章
    全文於八十九年間始完稿並刊出等情，均如前述，就本案告
    訴人及被告以附件一、二全文完整結構之表達而言，告訴人
    之附件一報告顯然先於被告附件二文章完成。參以前揭鑑定
    報告就附件一、二文章具體內容為鑑定結果亦認：附件二前
    後章節之「定義」、「案情簡介」與「結論」為「附件一」
    所無之外，「附件一」絕大部分之內容，包括其論文之遣詞
    、句法、順序結構、甚至連註釋內容等等皆與附件二之主要
    內容，具有高度雷同性，許多部分甚至只是「的」字與「之
    」字的差別而已。出現錯別字、漏載字也一樣。整段論述無
    二致的語文著作中，不止一次，而是經常出現一樣的錯、漏
    字，以及綱要目次的凌亂與錯誤等等，這些現象，經常會被
    拿做語文著作抄襲剪貼之證據。如：二文同時在說明關於結
    婚之形式要件時，其不僅整段文字用語大致雷同，連錯誤字
    亦相同；於整段論文中，二文遣詞用字一字不差，甚至連漏
    字部分亦無不同；二文均將「涉外民事法律適用法」漏載成
    「涉外民事法律」；二文章間接引用他人著作，所引用頁數
    相同，且做出幾近相同之綜合整理與表達；綱要目次有相同
    之凌亂脫落情況，以附件一與附件二質與量方面大量雷同，
    經綜合分析判斷二文章之寫作方式，以及附件二作者對於疏
    誤之嗣後說明與補充，附件二之異常處仍高於附件一之安排
    等情。亦有前揭鑑定報告在卷可稽，並經鑑定人於本院上訴
    審再次陳明前揭鑑定意旨，益徵附件二文章後於附件一報告
    完成，且附件二畫線部分與附件一高度雷同及多處錯、漏字
    相同之情況，顯係附件二重製附件一文章之結果，而非僅係
    撰寫疏漏及編次未詳加校對之過失。本案被告以創作過程辯
    稱於八十七年已取得著作權，然附件二具體文字內容係於八
    十九年間始完成，被告所陳該八十七年已取得著作權之內容
    顯非如附件二所示，已如前述，且依被告前揭所辯及證人許
    淑清、阮國禎、陳駿賦證言，時間均係在八十七年告訴人旁
    聽該課程之前，告訴人除旁聽該課程外，並無接觸被告所指
    八十七年的著作。而本案告訴人旁聽之課程係以報告、討論
    方式進行，而附件一內容包括案例事實之分析、學說主張摘
    要說明、問題演繹、章節架構安排並有個人心得之闡述，附
    件一整體內容表達顯非僅係單純被告授課口述內容之筆記或
    重製，自難僅以八十七年間有講述過案例相關內容，以及報
    告中就該案例所陳述：將定性依訟爭事實，依原告之主張，
    配合我國民事訴訟法規定而為定性之意旨，係被告講課及附
    件二文章之靈魂精髓，即否定他人得以個性化文字為相同見
    解之表達，告訴人報告內容縱有被告在課堂上授課所表達之
    觀念或見解，被告亦不得擅自將告訴人作為期末報告目的，
    依上課所得，整理、參考學說理論，並以己力撰寫表達，已
    享有著作權保護之報告全文擅自據為己用。況以被告自承之
    創作能力，就相同案例事實之論理基礎及問題之分析，顯有
    不同甚且更精闢文字表達闡述創作之可能，被告就附件二畫
    線部分文字，未以己力撰文表達，擅自將學生繳交之報告全
    文重製，僅作小部分修改，有重製行為無疑。被告所辯告訴
    人與其有嫌隙、證人柯志民之指導老師與其不合，由告訴人
    於附件二文章刊出後重製，證人柯志民證言偏頗且屬個人臆
    測云云，均係假設性推論，並無積極證據證明，所辯均無足
    採憑。
  ⑸又原審及本院為求慎重，依公訴人聲請，並依經濟部智慧財
    產局就語文著作提供之著作鑑定人名冊指定鑑定人鑑定等情
    ，有原審準備程序筆錄、臺灣嘉義地方法院檢察署嘉檢威詰
    字第二六八四四號函文及經濟部智慧財產局智著字第０九二
    ００一０七九七０號函附語文著作鑑定人名冊等各一份在卷
    可稽，鑑定人之語文著作鑑定能力並無疑義。被告以鑑定結
    果認鑑定人不具國際私法專業判斷能力，未具公正性，顯有
    偏袒，依刑事訴訟法第二百條第一項、第二項但書第十八條
    第二款有迴避原因聲請拒卻鑑定人，並聲請補充傳訊專家證
    人楊崇森教授云云，顯無理由。
  ⑹綜上所述，被告附件二文章後於告訴人附件一報告完成，且
    畫線部分構成「實質近似」，被告亦有接觸告訴人附件一報
    告，被告所辯告訴人未交報告及磁片且重製被告上課內容云
    云，均係飾卸推諉之詞，不足採信。被告擅自以重製方式侵
    害告訴人著作權之犯行，事證明確，堪予認定。
五、本件事證已明，被告請求傳喚證人楊崇森及請求實施測謊等
    ，經核均與待證事項無關，本院認無必要，被告上述調查證
    據之請求均應駁回。又本件鑑定人甲○○○○乃受法院囑託
    鑑定，其應行鑑定事項之範圍，應依法院之囑託為之。其鑑
    定結果足供法院心證形成之參考為已足，並不受當事人主張
    之拘束。故被告主張鑑定人未對其提出之疑點進行說明，顯
    有不當云云。實乃被告對於法院囑託鑑定實務運作之情況，
    有所誤解所致，併此敘明。
六、又被告所舉雲林科技大學涉外法律中心及中華工商研究院之
    鑑定結果，及中正大學就被告著作抄襲案，送請專家審查意
    見，因均非法院依法定程序囑託鑑定機關所為之鑑定，不得
    拘束法院之裁判，自均不具證據能力（刑事訴訟法第一百九
    十八條規定參照），本院自難採為證據予以斟酌。
叁、論罪科刑：
一、按被告丙○○犯罪後，著作權法歷經九十二年七月九日及九
    十三年九月一日修正公布，後者並於修正公布後生效，被告
    行為時之著作權法第九十一條第一項擅自以重製方法侵害他
    人著作財產權，處有期徒刑六月以上三年以下有期徒刑，得
    併科新臺幣二十萬元以下罰金，經此次修正為三年以下有期
    徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金，經比
    較新舊法結果，以裁判時之新法對被告較為有利，自應依刑
    法第二條第一項前段規定，適用裁判時之修正後著作權法處
    斷。核被告所為，係犯九十三年修正後著作權法第九十一條
    第一項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。
二、被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正公布，並於九
    十五年七月一日施行，刑法第四十一條第一項前段易科罰金
    之規定業已修正變更，新法規定：「犯最重本刑為五年以下
    有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之
    宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易
    科罰金。」但依據舊法及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二
    條前段規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百
    元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一
    日，比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定
    ，較有利於被告，應依刑法第二條第一項本文規定，適用修
    正前刑法第四十一條第一項前段規定（最高法院九十五年第
    八次刑事庭會議決議參照）。
三、再按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，
    除有刑法第二條第一項行為後法律變更（所稱「法律變更」
    應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，
    或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實
    質內容發生變動而輕重之別者）之情形，應比較新舊法，依
    「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律外，法官
    應依據現行有效之法律（程序法或其他非刑罰法律等）裁判
    ，為法理所必然（大法官會議第三十八號、第三七一號解釋
    ）。本院按：㈠緩刑係法院對於被告所宣告之刑，於符合一
    定條件下，認為以暫不執行為適當時宣告，為法院刑罰權之
    運用，並非刑罰權之本身，與「罪刑」無關，亦不能使刑罰
    之實質內容發生變動致刑有輕重之分別，故緩刑要件之修正
    ，應非屬刑法第二條第一項所稱之「法律變更」，而無新舊
    法比較適用之問題。㈡由緩刑係以行為人於裁判前未曾（新
    法修正為：因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，或曾（
    因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後
    ，裁判前五年以內未曾（因故意犯罪）受有期徒刑以上刑之
    宣告為要件觀之，均係以行為人於裁判時觀察行為人是否合
    於緩刑之要件，宣告緩刑是否適當，而非以行為時，為其認
    定之基準（最高法院九十二年第十八次決議認「累犯仍非不
    得宣告緩刑」可資參照），此與累犯係重在行為時法不同，
    故行為後，緩刑要件修正，於裁判時應適用修正施行之新法
    。綜上所述，刑法第七十四條關於緩刑要件之規定，於九十
    四年一月七日修正，同年二月二日公布，於九十五年七月一
    日施行（以下簡稱新法），被告犯罪在新法施行前，新法施
    行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定（最高法
    院九十五年五月二十三日第八次刑事庭決議參照），亦予敍
    明。
四、原判決以被告違反九十三年修正後著作權法第九十一條第一
    項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，犯行明確
    ，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠、原判決宣示後，中
    華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院於九十六年六月十
    五日三讀通過，並自九十六年七月十六日施行，原審未及引
    用該條例之規定，就被告之宣告刑予以減刑，自有未洽。㈡
    、原判決宣示後，刑法業於九十四年一月七日修正公布，並
    於九十五年七月一日施行，原審未及為新舊法之比較適用，
    亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪；檢察官上訴意旨以被告
    犯後態度不佳，毫無悔意，原判決諭知緩刑不當云云，均請
    求撤銷原判決。固均不足取，有如前述，惟原判決既上開可
    議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為國立中
    正大學法律系所副教授，不思以己力完成向國科會申請專題
    研究計畫，擅自重製告訴人期末報告為內文，加以計畫摘要
    、背景為首尾及地院判決全文，稍作潤修撰成「論國際私法
    定性問題概念於我國最高法院判決之運用研析」一文為計畫
    成果，並於中正大學法學集刊發表，犯後矢口否認犯行，且
    於案發後於其任課之「國際私法專題研究」課程給予告訴人
    不及格成績，又於原審自訴告訴人及其母涉犯誣告等犯行，
    顯乏悔意等一切情狀，量處有期徒刑拾月。又按中華民國九
    十六年罪犯減刑條例業經立法院於九十六年六月十五日三讀
    通過，並定於九十六年七月十六日施行。而犯罪在中華民國
    九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下
    列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有
    期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑或金額
    二分之一。中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項定
    有明文。經查，被告丙○○於八十八年一月二十九日後，八
    十九年七月以前犯本件修正後著作權法第九十一條第一項之
    重製罪，其犯罪時間，在中華民國九十六年四月二十四日以
    前，所犯上開之罪，復無不得減刑之例外情形，自合於上開
    條例第二條第一項第三款之規定，應予減為有期徒刑伍月，
    並諭知易科罰金之折算標準。再查，被告前未曾受有期徒刑
    以上刑之宣告，有臺灣嘉義地方法院檢察署被告刑案查註紀
    錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其因
    一時失慮致罹章典，以被告之智識及對法規範之認知程度，
    經此偵、審程序，當知所警惕，並尊重他人著作財產權而無
    再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩
    刑貳年。
肆、公訴意旨雖認被告前揭所為另涉犯著作權法第九十二條之擅
    自以公開展示之方法侵害他人之著作財產權罪。然按著作人
    專有對其未發行之美術著作或攝影著作公開展示其著作原件
    之權利，著作權法第二十七條定有明文。而其所謂公開展示
    ，依同法第三條第一項第十款規定，係指向公眾展示著作原
    件而言。顯見著作人之公開展示權，依權利之內容及著作之
    性質，僅未發行之美術著作或攝影著作之著作原件，始得享
    有之。苟所展示者，並非著作之原件，或已發行或重製之著
    作者，尚難論以著作權法第九十二條之擅自以公開展示方法
    侵害他人之著作財產權罪，最高法院八十五年度臺非字第二
    ０三號裁判要旨可資參照。本案被告重製告訴人報告並予刊
    出所為，依前揭說明所示，顯非公開展示行為，核與著作權
    法第九十二條之構成要件不相符合，依法本應為無罪之諭知
    ，但公訴人認此部分與上述論處罪刑部分有牽連犯之裁判上
    一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百
六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十三年修正後著作權
法第九十一條第一項，刑法第十一條前段，第二條第一項前段、
第七十四條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一
項第三款、第七條、第九條，修正前刑法第四十一條第一項前段
，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　2 　　日
                  刑事第六庭    審判長法　官　董武全
                                      法　官  沈揚仁
                                      法　官  曾文欣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　馬愛君
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　2 　　日
附錄論罪科刑法條：
九十三年修正後著作權法第九十一條第一項：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒
刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。