臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

王進輝 律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院94年度訴字第22號中華民國94年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第9688號、第11638號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，依法不得持有，竟於於民國93年9月17日凌晨一時許，在臺南市○○路與府前路口，交付新臺幣（下同）三萬三千元與王黛霞（經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴後，於94年5月19日經本院以94年度上訴字第106號判處有期徒刑九年）後，自王黛霞處取得第二級毒品甲基安非他命一包（淨重36．67公克，取０．０五公克鑑驗用罄，餘36．62公克），而非法持有之。因丙○○尚欲再付約定之五百元餘額與王黛霞，王黛霞即騎乘車牌號碼ＳＹ８─３１８號機車，尾隨於丙○○所駕駛車牌號碼０５７５─ＧＮ號自小客車至臺南市○○路31號中國信託銀行前，停車等待丙○○提領現金。嗣員警俞緯雄巡邏行經臺南市○○路與府前路口，見王黛霞行跡可疑尾隨於後，並於同日凌晨一時十分許，在上開中國信託銀行前對王黛霞、丙○○分開盤查時，經王黛霞在不情願打開黑色皮包給警方看，裏面有一包安非他命，並自口袋拿出一疊現金，嗣於盤查丙○○時，一再以交槍給錢等條件要求警方放他離開，經警方拒絕，在未發現丙○○持有毒品前經丙○○「主動交付」其所持有之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重36．67公克，取０．０五公克鑑驗用罄，餘36．62公克），及扣得丙○○持有之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一片）一支。並於警方尚未知悉王黛霞販賣第二級毒品甲基安非他命與被告前，供出其毒品來源為證人王黛霞，俾資警方追查上游毒品者王黛霞，並因而破獲證人王黛霞販賣第二級毒品安非他命一案。

二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分（持有第二級毒品安非他命部分）：

一、上揭犯罪事實，迭據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱，並據證人余緯雄結證在卷，並有扣押書一紙、扣案第二級毒品安非他命一包之照片一幀附卷（詳臺南市警察局第六分局南市警六刑偵字第782號刑案偵查卷第13頁、第14頁）可稽。又扣案送驗之白色結晶一包，經送內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜分析儀法及核磁共振分析法鑑驗後，鑑驗結果認，淨重36．67公克，取０．０五公克鑑驗用罄，餘36．62公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度為93．1％，有內政部警政署刑事警察局93年10月21日刑鑑字第0930199815號鑑驗通知書一紙在卷（詳93年度偵字第9688號偵查卷第42頁）可參。綜上所查，被告丙○○自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第2級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之持有第二級毒品之基本社會事實，尚屬同一，爰依法變更起訴法條。又被告持有之第二級毒品淨重達36．67公克，已逾行政院於93年1月7日發布，並於93年1月9日生效施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款持有第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一之規定，是應依毒品危害防制條例第11條第4項之規定，加重其刑。

三、原審因認被告此部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查①被告於警方尚未知悉被告持有毒品前，即主動供出並交付身上持有之上開第二級毒品甲基安非他命一包（淨重36．67公克，取０．０五公克鑑驗用罄，餘36．62公克）等情，業據查獲員俞緯雄於偵查中具結證述明確（臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第9663號偵查卷第14頁背面至16頁），原審判決事實理由中均已敘明被告「主動交付」其所持有之上開第二級毒品甲基安非他命一包，惟疏未詳查並依自首之規定減輕其刑，自有違誤；②又理由中認其供出毒品來源，因而破獲者應符合毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，然事實中並未隻字敘及，則理由顯失依據。被告上訴意旨以量刑太重，公訴人認被告係犯販賣罪，指摘原判決不當，雖均無可取，然原判決關於持有第二級毒品部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於持有第二級毒品部分撤銷改判。按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法意旨，重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手或其上游毒品者，使煙毒易於斷絕，方得執此邀本條規定之寬減（最高法院94年度台上字第2165號判決意旨參照）。查本件被告丙○○與證人王黛霞因行跡可疑，經員警俞緯雄尾隨並予「盤查後」，經被告自首其持有毒品並「主動交付」其所持有之上開第二級毒品甲基安非他命一包，又於警方知悉證人王黛霞販賣第二級毒品甲基安非他命與被告前，供出其毒品來源為證人王黛霞，俾資警方追查上游毒品者王黛霞，並因而破獲證人王黛霞販賣第二級毒品安非他命一案，依前開判決意旨，被告所為應符合毒品危害防制條例第17條之規定，爰依刑法自首及毒品危害防制條例第17條規定遞減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減其刑。又被告固曾因自93年9月下旬某日起至同年11月8日止，連續施用第二級毒品安非他命多次，經原審法院以93年度毒聲字第1069號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於94年1月18日，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93 年度毒偵字第1805號為不起訴處分確定（詳如後述），惟上開扣案被告持有之第二級毒品甲基安非他命，係被告甫於93年9月17日凌晨一時許，與證人王黛霞交易所取得，嗣旋即經警查獲，顯非上開經不起訴處分確定之施用第二級毒品安非他命之低度行為，復無其他證據可資證明被告持有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命，係上開經不起訴處分確定之施用第二級毒品安非他命或其他不法犯行之低度行為，自應予依法論科其刑，附此敘明。

四、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、持有毒品之數量非微，智識程度，生活狀況，品性，犯罪後坦承犯行之態度等一切情況，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案第二級毒品甲基安非他命一包，驗餘淨重36．62公克，為毒品而屬違禁物，詳如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案第二級毒品甲基安非他命外包裝一個，係被告所有供其為本件持有毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至扣案被告持有之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一片）一支，並非供本件犯罪所用或供犯罪預備之物，爰不併予宣告沒收之，併此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

壹、被告丙○○是否意圖販賣而販入本件上開扣案之第二級毒品甲基安非他命，並嗣機出售與下游毒販或不特定人施用部分：

一、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：

①被告丙○○業已坦承其持有上開第二級毒品甲基安非他命之事實。

②證人俞緯雄已證述被告持有第二級毒品甲基安非他命之事實。

③證人王黛霞證述被告交易第二級毒品甲基安非他命之事實。

④0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄。

⑤內政部警政署刑事警察局九十三年十月二十一日刑鑑字第０９３０１９９８１５號鑑驗通知書一紙在卷可稽，以及上開第二級毒品甲基安非他命一包扣案可資佐證，為其所憑主要論據。訊之被告丙○○堅決否認有何意圖販賣而販入上開扣案第二級毒品甲基安非他命不法犯行，並辯稱：伊僅是代綽號「蟾蜍」之人，向證人王黛霞交易第二級毒品安非他命而已，並非意圖販賣而販入上開扣案之第二級毒品甲基安非他命等語。

二、按安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過４日（96小時），業經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函述明此旨綦詳。查被告丙○○經警於93年9月17日凌晨3時43分許及93年11月8日，採其尿液（尿液檢體編號分別為Ｆ３２７號及Ｆ─４１１號）送驗後，結果均呈安非他命類陽性反應，而未有嗎啡陽性反應，有臺南市警察局第六分局偵辦丙○○涉嫌毒品危害防制條例案件送驗尿液及年籍對照表、臺南市警察局第六分局涉嫌毒品危害防制條例送驗尿液及年籍對照表、臺南市衛生局93年11月12日（烟）南市衛驗字第９３１０７號檢驗成績書、臺南市衛生局93年11月18日（烟）南市衛驗字第９３１１９號檢驗成績書各一紙存卷（詳臺南市警察局第六分局南市警六刑偵字第782號刑案偵查卷第16頁；原審法院卷第34頁；臺南市警察局第六分局南市警六刑偵字第934號刑案偵查卷第7頁；93年度偵字第11638號偵查卷第98頁）可稽。揆諸上開說明，自堪認被告至遲於前開採尿前之96小時內，確有在某不詳地點，施用第二級毒品安非他命之犯行無疑。被告又因自93年9月下旬某日起至同年11月8日止，連續施用第二級毒品安非他命多次，經原審法院以93年度毒聲字第1069號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用品之傾向，於94年1月18日，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1805號為不起訴處分確定等情，業經原審調閱該院93年度毒聲字第1069號刑案卷（含臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第1805號偵查卷）查明屬實。堪認被告確染有施用第二級毒品安非他命之惡習，合先敘明。

三、所謂「意圖販賣」係屬主觀不法構成要件，行為人內心是否有此意圖，除行為人犯後對其犯行自白外，於客觀上，理應有被告向外積極連絡買主等兜售毒品之行為，始可資以彰顯其意圖。據證人即查獲員警俞緯雄於偵查中具結證訴：「（本件查獲王女販毒經過？）我們是在金華路與尊王路發現王女騎ＳＹ８－３１８輕機車四處張望並一邊以手機與人聯絡，經我們在該處等大約五分鐘，見王女接（或打）一通電話後，她就沿尊王路直走再轉夏林路，在夏林路及永華路口迴轉後，右轉進入一巷子後，再接西門路，最後停在西門路及府前路口之圓環旁，最後將機車停在騎樓下，頭載安全帽，走進另嫌之紅色小客車內。」、「（王女走進小客車後做何事？）沒見到她在車內做何事，但見到她自車內走出，手持一個盒裝小孩射飛鏢之鏢靶，因盒子一面是透明的，所以我知道是何物。然後男嫌就開車沿西門路南向北以時速三十公里左右前進，王女則騎機車尾隨在後，至中正路右轉，然後男嫌將車停在中正路31號中國信託前，我們將車停在七、八十公尺外觀察，王女也將機車停在小客車後，然後我們看見男嫌走入中國信託，我們就上前盤問王女，問她車子停在別人後面是不是要偷車，繼而對她盤查，男嫌自中國信託出來，王女在被盤查時聲稱不是要偷車，她認識男嫌，陳某出來，我們盤問他是否認識王女，王女在一旁急忙說我們認識，我們是將二人隔開盤查，王女經盤查後自己不情願打開黑色皮包給我們看，裏面有一包安非他命，並自口袋拿出一疊現金，然後男嫌在盤查時，一再以交槍給錢等條件要求我放他走，我拒絕後，他自己說以我身上的量你們不會相信是單純持有，我立刻查覺他指的可能是毒品，就告知他依毒品條例供出毒品來源因而破獲得減免，他想了一分鐘就主動取出毒品給我，我要求他把身上東西全部給我看，發現除毒品外只剩現金兩百多元及兩張中國信託櫃員機明細表，並告知我們毒品是向王女買的，此時我們支援警力已到，我請支援同仁將王女之現金點清扣下。」、「（為何會覺得王女邊拿手機講話邊東張西望可疑而尾隨調查？）我一個月破獲毒品案件

一、二十件，靠的不是線民佈線，是靠著注意轄區有無行跡可疑之人，而在後尾隨注意後續行蹤，再伺機破獲的，但我一定注意遵守法定程序。」等語綦詳（臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第9663號偵查卷第14頁背面至16頁）。是警方當時係因巡邏發覺有異，於尾隨被告丙○○及證人王黛霞後，而查獲被告並扣得前開第二級毒品甲基安非他命等物，並非依據他人指證被告意圖販賣而販入毒品始前往查緝，且案發當天亦查無被告係意圖販賣，而自證人王黛霞處取得上開扣案第二級毒品甲基安非他命之具體事證。此外，亦未查獲任何堪認供交易聯絡所用之聯絡簿、帳冊或其他足以證明被告有從事販賣毒品之謀劃或行動之證據存在，自難單憑查扣被告持有前開第二級毒品甲基安非他命之事實，即認被告係意圖販賣而自證人王黛霞處販入上開扣案之第二級毒品甲基安非他命。

四、又毒品甲基安非他命具有成癮性，並經毒品危害防制條例列為第二級毒品，買受人因其自身施用毒品之行為，無法見容於社會，且須施以觀察、勒戒、強制戒治或科以刑罰，施用毒品者除認識毒品之危害性而自願戒斷外，一般而言，當會隱諱其施用毒品之行為，且買受毒品非可公然為之，買受行為對於施用毒品者而言，存有被查獲施用毒品之高風險，又毒品甲基安非他命稀少價昂，是以施用毒品者一次購入可供多日施用之數量，尚難遽認有違常情。查本件被告經警於93年9月17日凌晨三時四十三分許及93年9月18日，採其尿液送驗後，結果均呈安非他命類陽性反應，堪認其確染有施用毒品安非他命之惡習等情，已如前述，被告可能因諸多考量，而未辯稱其自證人王黛霞交易取得上開第二級毒品甲基安非他命之目的，係為供自己施用，惟被告既染有施用毒品安非他命之惡習，衡情自需自他人處取得毒品以解毒癮，故不能排除其與證人王黛霞交易取得扣案第二級毒品甲基安非他命之目的，係為供自己施用之可能性。故而，尚難以查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命，淨重達36．67公克，即遽認被告係意圖販賣而販入。

五、又案發當日自王黛霞身上起獲之扣案門號0000000000號行動電話之通聯紀錄可資相佐。被告丙○○於案發當日，係先以伊所持用之門號0000000000號行動電話撥打上揭王黛霞所持用之門號0000000000號行動電話，且伊先與王黛霞約在臺南市○○路加油站見面，後來王黛霞一直以手機打電話給他其更改地點，才改到臺南市○○路與府平路之路口，且係因綽號「蟾蜍」之男子交給伊購買安非他命之款項時，王黛霞一直打伊手機催促，所以伊所攜帶購買毒品之款項才會不符等語。查核上開通聯紀錄，王黛霞所持用之0000000000號行動電話與被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話間之通聯，分別於93年9月16日日晚間10時45分45秒由被告丙○○所持用之門號撥打至王黛霞所持用之門號；以及93年9月16日晚間11時04分38秒，案發當日即93年9月17日凌晨零時16分52 秒、零時18分34秒、零時27分43秒、零時29分26秒、零時36 分29秒、零時38分14秒等，由王黛霞所持用之門號撥打至被告丙○○所持用之門號。觀諸上開通聯紀錄，本案毒品交易前之被告丙○○與王黛霞間之通聯情形，係先由被告丙○○撥打電話予王黛霞後，之後均係由王黛霞主動撥打多通電話給被告丙○○，此與被告丙○○前開所述之毒品交付情形一致，益徵證明被告丙○○指述向王黛霞購買毒品安非他命之供詞，係與實情相符。

六、況被告與王黛霞同遭警方查獲之時，丙○○於尚未見到警方查扣王黛霞身上所攜帶之款項時，即已向警方表明王黛霞身上所攜帶之現款共三萬三千元，且其紙鈔之組合為三十二張千元紙鈔及二張五百元紙鈔等情；而員警在中國信託前查獲伊的時候，員警問伊說拿什麼跟王黛霞買，伊就跟員警說三十二張一千元，二張五百元等語。證人俞緯雄亦證訴：「（丙○○有無告訴你交給王黛霞多少錢？）他講了價錢之後，我們才去看王黛霞的錢符不符合。」、「（何時講的？）他把毒品拿出來，我們問他毒品向何人買的，他剛開始不想講，考慮了一下子以後，就用眼神暗示跟王黛霞買的，我跟他確認後，我就問他說你跟王黛霞買是買多少錢。」、「（他跟你講是用多少錢買的？）三萬三千元。」、「（三萬三千元的類型他有無跟你講？）有。他那時候就跟我說裡面有二張五百元。」、「（這時候你們才去確認王黛霞的錢是否相符？）是。」等語（原審院93年12月03日王黛霞案之審理筆錄）。由被告丙○○尚未見警方盤點自王黛霞身上所扣得之現金時，被告丙○○即已告知員警，王黛霞身上所攜帶款項之數量為三萬三千元及該款項係由三十二張千元紙鈔及二張五百元紙鈔所組成一節，益證王黛霞交付毒品給被告。

七、被告辯稱僅係代綽號「蟾蜍」者向王黛霞領取毒品。

（一）被告丙○○於93年9月17日偵查中供述：「（93年9月17日凌晨一點十分許在臺南市○區○○路31號前警察在盤檢的時候，你是否在場？）是。」、「（當時從你口袋中查獲毒品安非他命一包，毛重37點8公克？）是。」、「（那一包毒品的來源？）跟王黛霞買的，交易的金額是三萬三千五百元，我已經將三萬三千元交給王黛霞，安非他命已經放在我的口袋，我還要領五百元給她，所以我到附近中國信託商業銀行的提款機要提款，因為是跨行交易，沒有領到錢，我走出來的時候，發現王黛霞已經被警察攔下來了。」、「（王黛霞是第幾次交易？）是第一次交易。」、「（你們怎麼約的？）是她先打電話給我約地點，中間不斷的更改地點，最後約在西門路和府前路的交叉口，她頭載安全帽，進入我的車子，隨後我就去領錢。」、「（王黛霞是如何過去的？）她是騎機車過去的。」、「（你是如何過去？）我是開車。」、「（她為何會有你的電話？）第一次是我先打過去的。」、「（這包毒品安非他命，王黛霞是在哪裏交給你的？）就在西門路與府前路的交叉口，在我的車上將毒品交給我，我把三萬三千元給她。」、「（這三萬三千元，你是從哪個帳戶提領出來的？）是綽號蟾蜍拿給我的。」、「（他為何要拿三萬三千元給你？）因為他沒有車，請我過去跟王黛霞買毒品。」、「（你在中國信託提款，為何領不到款？）我是用大眾的現金卡去提款，第一次是按二千元，第二次是按一千元，可是都沒有成功，單據還在我身上。」、「（你確定三萬三千元是在王黛霞身上？）我確定，而且這三萬三千元，有三十二張是千元大鈔，另外兩張是五百元。」、「（為何你要幫蟾蜍的男子拿安非他命？）因為他之前就有欠我錢，他跟我說，有很多買主在等他，我想說，幫他拿了安非他命，他轉手之後賣了錢，就可以還我錢了。」、「（綽號蟾蜍何時打電話給你請你幫他去拿安非他命？）九十三年九月十七日凌晨十二點多。」、「（當時綽號蟾蜍在電話中如何跟你表示？）他跟我說，請我過去跟王姐拿毒品，因為他沒有車，沒有辦法過去，而且有部分的買主當時跟他在一起，他沒有辦法離開。」（見臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第9663號偵查卷第22至25頁）。按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第二級毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。」最高法院91年度台上字第1766號判決參照，而本件依被告所述僅係代代綽號「蟾蜍」者向王黛霞領取毒品，已如前述。且被告於偵訊中供稱「（為何你要幫蟾蜍的男子拿安非他命？）因為他之前就有欠我錢，他跟我說，有很多買主在等他，我想說，幫他拿了安非他命，他轉手之後賣了錢，就可以還我錢了。」，被告的想法雖天真，但其想法只是要「蟾蜍」還錢而已，再者「蟾蜍」者是否販賣？或者自行吸用？皆不得而知，故此部分尚難認被告有營利意圖。

八、綜上所述，被告丙○○所辯各情，尚非全然不足採信。本件並無其他積極事證足資證明被告與證人王黛霞交易取得上開第二級毒品甲基安非他命之目的，係意圖販賣而販入，並嗣機出售與下游毒販或不特定人施用，尚難僅憑公訴人所認之上開事證，即認定被告確為意圖販賣而販入上開扣案之第二級毒品甲基安非他命。公訴人以被告自承平口無積蓄，苟無利可圍，何以一次花三萬三千五百元向王黛霞購買淨重達36．67公克之安非他命，且安非他命價格昂貴，取得不易，而被告自承平口無積蓄，苟無利可圍，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無故義務代為他人買入，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，因認被告向王黛霞購買安非他命是為了販賣之目的等情提起上訴，亦無非推測之詞，核無理由。

貳、關於被告丙○○於連續販賣安非他命與證人黃煒智部分：

一、公訴意旨另以：被告丙○○於93年6月間某日起至93年11月6日止，在臺南市○○路等地點，連續50次以上，以一包一千元至三千元不等之價格，販賣安非他命與證人黃煒智，並於93年11月8日，與證人黃煒智相約在臺南市○區○○路159巷內（新興國宅丁棟旁）交易安非他命，同日下午2時40 分許，證人黃煒智依約進入被告丙○○所駕駛車牌號碼ＸＮ─３７７３號自小客車內，交付約定之價金一千元與被告丙○○，被告丙○○將第二級毒品安非他命一小包交付與證人黃煒智後，二人即在自小客車內談論還錢之事，約30分鐘（同日下午3時10分許）後，警方發現其等行跡可疑，上前盤查，被告丙○○即將已交付與證人黃煒智之安非他命取回藏放在面紙盒內，嗣警方執行同意搜索，在被告丙○○所駕駛之車牌號碼ＸＮ─３７７３號自小客車面紙盒內查獲一裝有甲基安非他命16包（毛重17．44克、總淨重13．40公克）及海洛因一包（淨重０．78公克）之塑膠盒一個與丙○○持有之0000000000號行動電話之ＳＩＭ卡一片。因認被告丙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品安非他命罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。復按「查刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用共同被告之共犯或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，自亦不得以其自白或不利於己之陳述作為被告有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白之證明力，況犯毒品危害防制條例第４條第１項至第３項、第５條第１項至第３項、第６條第１項至第３項、第７條第１項至第３項、第８條第１項至第３項、第10條或第11條第１、２項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。」最高法院91年台上字6085號著有判決可稽（91年台上字4082號、87年台上字3525號、87年台上自3366號、87年台上字3472號、87年台上字2580號、87年台上自2123號判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉犯前揭毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：

①證人黃煒智於警詢及偵查中之證述。

②證人黃煒智之尿液檢驗報告。

③0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄。

④內政部警政署刑事警察局93年10月21日刑鑑字第０９３０１９９８１５號鑑驗通知書一紙在卷可稽，以及上開安非他命16包（毛重17．4公克）扣案可資佐證，為其所憑主要論據。訊之被告丙○○堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命與證人黃煒智之不法犯行，並辯稱：伊與證人黃煒智間有債務糾紛，伊並曾因向證人黃煒智催討債款之事，出手毆打過證人黃煒智，證人黃煒智所為不利於伊之指訴，係誣陷之詞與事實不符，又九十三年十一月八日，伊與證人黃煒智相約於上開經警查獲之地點，係為與被告商談還款事宜，並無交易毒品安非他命的行為，且上開扣案之第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因均非其所有，而係證人黃煒智所有等語。

四、被告丙○○於93年6月間某日起至93年11月6日止，在臺南市○○路等地點，連續50次以上，以一包一千元至三千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命與證人黃煒智部分：

⑴證人黃煒智固迭於警詢及偵查中指訴被告丙○○有前揭販賣第二級毒品安非他命與伊之事實，其於93年11月8日警詢中指訴：「（你總共向丙○○購買幾次毒品？）我與丙○○認識半年來平均約三天向丙○○購買乙次毒品，每次以新臺幣一千至三千元不等之價錢向其購買安非他命，大約總計購買約50次以上」、「（你每次向丙○○購買毒品均以何種方式聯絡？）我大部份都是以公共電話打0000000000給丙○○，上個月我的電話0000000000尚可撥打時均用我的手機撥打給丙○○，現在我的電話只能接收不能撥出（錄音帶換面），警方查獲前丙○○有以0000000000手機撥打給我」、「（你於93年11月6日下午17時許，在臺南市○○路乙家樺谷飯店內施用之安非他命係何時？何地？向何人購買？）93年11月6日下午15時許，在臺南市○○路一段麥當勞前向丙○○所購買的」、「我是於93年11月5日12時許在臺南市○○路向丙○○購買安非他命．．．」等語（臺南市警察局第六分局南市警六刑偵字第934號刑案偵查卷第2之1頁、第2之2頁正面）；其又於93年11月9日偵查中結證：「（你與丙○○是何關係？）我都向他買毒品，已經買約半年，我們關係僅止於此」、「（你向丙○○購買毒品約幾次？）總共約50幾次，半年來約3天1次，一次一千到三千元」、「（每次購買毒品都如何向丙○○聯絡？）我都用我手機0000000000或公共電話打丙○○的手機」、「（你最近一次何時向丙○○買毒品？）11月5日在健康路一段便利商店、6日在健康路麥當勞買安非他命．．．」等語（詳93年度偵字第11638號　偵查卷第8頁、第9頁）。

⑵惟證人黃煒智於原審法院審理時業已否認其有於前揭時、地，向被告購買第二級毒品安非他命之事實，其並於94年4月15日到庭具結證稱：「（你何時向丙○○購買毒品？）當時我毒癮發作，警察就跟我說，查獲時，丙○○說毒品是我的，我緊張，所以就說毒品是他的。」、「（93年11月5日有向被告購買安非他命？）那也是警察告訴我的，警察跟我說要我說是丙○○的，因我有吸食毒品，不然會變成我的。」、「（既然丙○○沒有賣你毒品及給你毒品，為何在檢察官偵訊時說有？）那時候在警察局筆錄作這樣，而且我在偵查中毒癮發作，我想要將施用毒品的事情解決，警察說我若這樣說，可以交保。」、「（有無自93年6月到93年11月6日向被告買毒品？）沒有。」、「（剛剛說警員說當日於車上查獲的毒品丙○○說是你的時，你心理如何想？）因為警察說丙○○沒有施用毒品，我有施用毒品，所以我比較吃虧，我那時候毒癮發作，我想要照警察講的說一說，趕快出去。」、「（如何照警察的說一說？）警察跟我說是丙○○賣給我毒品的。」等語（詳原審卷第236頁、第237頁、第242頁、第248頁）。

⑶被告丙○○如何於前揭時、地，連續50次以上，以一包一千元至三千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命與證人黃煒智等情，固據證人黃煒智於警詢及偵查中指訴在卷，惟證人黃煒智業於原審審理時翻異前供，改稱被告並未曾於前揭時、地，販賣第二級毒品安非他命與伊。準此，證人黃煒智前後所供，已存有前後不一之顯然瑕疵，則得否以證人黃煒智先前於警詢及偵查中不利於被告之指訴，遽入人罪，已非無疑。雖被告持有之0000000000號行動電話，於93年11月5日22時27分許，受話之起始與結束基地台之位置均在臺南市○路○段170巷2號，有遠傳電信公司檢送之行動電話雙向通聯紀錄外附於本案卷可稽，堪認被告於上揭時間，曾出現在臺南市○○路附近，核與證人黃煒智指訴其於93年11月5日22時許，在臺南市○○路向被告購買第二級毒品安非他命乙情之時、地，大致相符。惟0000000000號行動電話，於93年11月5日21時51分許，受話之起始與結束基地台位置均在臺南市○○街36號8樓之7屋頂；同日22時6分許，發話之起始與結束基地台位置均在臺南市○○路○段26號4樓屋頂；同日22時9分許，受話起始基地台位置係在臺南市○○路○段247號7樓之1屋頂、受話結束基地台位置則在臺南市○○路○段26號4樓屋頂，亦有上開0000000000號行動電話雙向通聯紀錄外附於本案卷可參，堪認被告於93年11月5日21時51分許至同日22時9分許，曾出現在臺南市○○街36號8樓之7、臺南市○○路○段26號4樓及臺南市○○路○段247號7樓之1等地，顯與證人黃煒智指訴被告販賣第二級毒品安非他命與伊之時、地不符。故而，尚難以被告持有之0000000000號行動電話，於93年11月5日22時27分許，受話之起始與結束基地台之位置均在臺南市○路○段170巷2號，即認證人黃煒智前開於警詢及偵查中之指訴與事實相符，而遽為不利於被告之認定。

五、被告丙○○於93年11月8日下午2時40分許，在臺南市○區○○路159巷內（新興國宅丁棟旁），販賣第二級毒品安非他命一包與證人黃煒智，價金一千元之部分：

（一）證人黃煒智固迭於警詢及偵查中指訴被告丙○○有前揭販賣第二級毒品安非他命與伊之事實，其於93年11月8日警詢中指訴：「（你今日《按即93年11月8日》為何會坐於丙○○車內？你與丙○○是何關係？）我是要向丙○○購買毒品的．．．」、「（你今天是如何與丙○○聯絡？）今天我是於14時10分在臺南市○○路北極殿旁的公共電話打0000000000給丙○○，由丙○○約定在鹽埕路159巷口（新興國宅）旁交易毒品時即遭警方查獲」、「（警方到達前你是否有看見該查獲之毒品？）我有看到該毒品而且丙○○是從駕駛座下方取出裝置毒品之塑膠盒，因我已當場交付新臺幣一千元向他購買安非他命，於是丙○○即由該裝置毒品之塑膠盒內取出一小包安非他命給我，當時警方正前往攔檢，丙○○即將已交給我之安非他命取回及塑膠盒內之毒品藏於面紙盒內，但仍遭警方查獲」等語（臺南市警察局第六分局南市警六刑偵字第934號刑案偵查卷第2頁、第2之1頁）；其又於93年11月9日偵查中結證：「（為何你會坐在丙○○車內？）我正在向丙○○購買毒品」、「（93年11月8日如何與丙○○聯絡？）我於14時10分許在鹽埕路用公共電話打0000000000給丙○○，與丙○○相約在被查獲的159巷口」、「（為警查獲前你已看見毒品放在自小客車上？）是，因為當時我【已經】將一千元現金交付給丙○○，丙○○正好在從他駕駛座下方拿出塑膠盒內一包安非他命給我，接著丙○○因為看到警察，立刻將要交給我的安非他命又收到塑膠盒中，接著再將該塑膠盒放置到我座位下方並示意我將車門開一點隙縫，打算將塑膠盒丟到路旁，可是我還沒有這樣做就為警查獲」等語（詳93年度偵字第11638號偵查卷第8頁）。

（二）惟證人黃煒智於94年4月15日原審審理時業已【否認】其有於前揭時、地，向被告購買第二級毒品安非他命之事實，其到庭具結證稱：「（93年11月8日下午2時有向丙○○購買安非他命？）不實在，是警察說我沒有這樣講，丙○○說毒品是我的。」等語（詳原審卷第237頁）；其復於94年5月26日審理時再結證：「（《請審判長提示93年度偵字第1638號偵查卷第8頁》在偵查中，曾經供稱你將一千元交給丙○○，丙○○從駕駛座拿出塑膠盒內的一包安非他命給你，後來丙○○看到警察，立刻將安非他命收到塑膠盒中，接著將塑膠盒放在你的座位下，是否實在？）不實在。」等語（詳原審卷第303頁、第304頁）。

（三）警方固於93年11月8日下午3時10分許，在臺南市○區○○路159巷內（新興國宅丁棟旁）被告所駕駛車牌號碼ＸＮ─３７７３號自小客車內右前座面紙盒內查獲一裝有安非他命16包（毛重17．44克）及海洛因一包（淨重０．78公克）之塑膠盒一個，且該扣案之晶體16包，經送內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜分析儀法及核磁共振分析法鑑驗後，鑑驗結果認，含外包裝實際總毛重為17．44公克，實際總淨重13．40公克，共取０．21公克鑑驗用罄，餘13．19公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案白粉一包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀法鑑定，鑑定結果認，淨重０．78公克，空包裝重０．51公克，含有第一級第6項毒品海洛因成分，有內政部警政署刑事警察局94年1月19日刑鑑字第0930234875號鑑定書及法務部調查局93年12月8日調科壹字000000000號鑑定通知書各一紙附卷（詳原審卷第123頁；93年度偵字第11638號偵查卷第102頁）可憑。惟經警於上揭時、地同時查獲之被告丙○○與證人黃煒智均於警詢及偵查一致否認上開毒品為自己所有，並堅指為對方所有，公訴人並據扣案上開扣案之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，係被告持有之事實，而為不利於被告之認定。然查：

⑴證人黃煒智經警於93年11月8日採尿（尿液檢體編號Ｆ─４１０號）送驗之結果，呈安非他命類與嗎啡陽性反應，，有臺南市衛生局93年11月8日（烟）南市衛驗字第９３１１９號檢驗成績書一紙存卷（詳93年度偵字第11638 號偵查卷第90頁）可按。再者，證人黃煒智除供承其有施用第二級毒品安非他命之惡習外，並供認其亦有施用第一級毒品海洛因之習慣，其於警詢供承：「（現在警方再次詢問你除安非他命外有無施用其他毒品？）我還有施用海洛因的習慣，至今約二個月」、「（你最後乙次施用海洛因係於何時？何地？如何施用？施用後感覺如何？）93年11月5日22時在臺南市○○路旁（詳細地點不詳）以捲煙方式將海洛因置入香煙內點燃吸食其煙．．．」等語（詳臺南市警察局第六分局南市警六刑偵字第934號刑案偵查卷第2之2頁）；於原審審理時結證：於93年9月後開始施用第一級毒品海洛因等語（詳原審卷第241頁）。準此，足認證人黃煒智除染有施用毒品安非他命之惡習外，亦染有施用第一級毒品海洛因之習慣，先予敘明。

⑵上開扣案之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，係在證人黃煒智與被告同時乘坐之車牌號碼ＸＮ─３７７３號自小客車內為警查獲，是證人黃煒智與被告均有持有該等扣案毒品之嫌疑，要難因證人黃煒智指訴有向被告購買第二級毒品安非他命及被告曾無償轉讓伊第一級毒品海洛因，而被告未指訴向證人黃煒智購買第二級毒品安非他命或第一級毒品海洛因，即認證人黃煒智之指訴較為可採，而認該等扣案之毒品確係由被告所持有。雖被告與證人黃煒智均染有施用毒品安非他命之惡習，而不能排除其二人持有上開扣案第二級毒品甲基安非他命之可能性，惟被告前開二次警經採尿送驗之結果，均未呈嗎啡陽性反應，已如前述，且無其他事證足資證明被告確有施用第一級毒品海洛因之惡習，證人黃煒智復未指訴93年11月8日案發當日，係為向被告購買或索討第一級毒品海洛因，而至上開案發地點。反之，證人黃煒智則染有施用第一級毒品海洛因之惡習，詳如前述，是證人黃煒智可能為滿足毒癮發作時隨時施用之需，而將上開扣案之第一級毒品海洛因攜至上開自小客車上，遠較未有施用第一級毒品海洛因惡習之被告為可能。

⑶又上開扣案之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，係一起裝在塑膠盒內藏於面紙盒，在上開自小客車右前乘客座下之腳踏板上為警查獲，而是時被告係乘坐於該自小客車左前方之駕駛座，證人黃煒智則乘坐於該自小客車右前座之乘客座上，另證人黃煒智既較被告較有可能持有上開扣案之第一級毒品海洛因，而扣案之第一級毒品海洛因又與扣案之第二級毒品甲基安非他命一同放置於塑膠盒內被警查獲，且上開扣案毒品均係在證人黃煒智乘坐之右前座下被警查獲，依一般經驗法則觀之，上開扣案之毒品應係證人黃煒智攜帶至現場較為合理。況證人黃煒智於94年5月26日，原審審理時已具結改稱：上開扣案放置於塑膠盒內之毒品，係伊向綽號「阿添」之人購買後所持有，伊於警詢及偵查中是因為害怕被收押，所以才未承認係伊自己所有等語（詳原審卷第303頁、第306頁、第307 頁）。是上開扣案之毒品得否僅據證人黃煒智先前於警詢及偵查中之供述，而認係被告所有，實有疑慮。

⑷基上所陳，尚難因該自小客車為被告所駕駛，且證人黃煒智曾指訴向被告購買第二級毒品安非他命及被告曾無償轉讓伊第一級毒品海洛因等情，即認上開扣案之第二級甲基毒品安非他命與第一級毒品海洛因，確係被告所有，並進而據此而為不利於被告之認定。證人黃煒智於原審審理時翻異前供，改稱上開扣案之毒品為其所有，且其購買第二級甲基毒品安非他命的錢，是向其父母親要的等語（詳原審卷第307頁），公訴蒞庭檢察官據此，乃請求傳訊證人黃煒智之父母親，欲證明證人黃煒智並無資力購買上開扣案之毒品。惟證人黃煒智之雙親縱到庭證稱未交付金錢與證人黃煒智購買毒品，並不當然可以推認上開扣案之毒品，即屬被告所有，是本院認無傳訊證人黃煒智雙親之必要，併予敘明。

（四）本件辯護人主張：證人黃煒智曾指訴於93年11月8日經警查獲前，向被告購買安非他命一千元，惟被告經警查獲入臺灣臺南看守所羈押時身上有四千二百八十元，其中四千元即是被告使用大眾銀行現金卡所提領之款項，並無證人黃煒智所指訴之一千元存在，足見證人黃煒智所陳，根本與事實不符等語。然查：

⑴被告於93年11月8日經警查獲後，於同年11月10入臺灣臺南看守所執行羈押，入所時被告身上有現金四千二百八十元（無法確認現金之種類及數量，如仟元鈔或佰元鈔幾張）、台新銀行金融卡一張（卡號：０３３─１０─１０９８１４─５─００號）、大眾銀行現金卡一張（卡號：０３７─１０─５１０３６３─９號）、台新銀行現金卡一張（卡號：２０１０─６６─0000000─４號）、華南銀行現金卡一張（卡號６２２─000000000號）等情，有臺灣臺南看守所九十四年二月二日南所文總字第０９４００００７３０Ｂ號函一份及函送之上開金融卡、現金卡正反面影本附卷（詳原審卷第106頁至第113頁）可參。

⑵上開華南銀行現金卡之申請人為蘇明蕙，於93年11月8日被告經警查獲當日早上8時54分45秒，曾轉帳還款二千元；上開大眾商業銀行之申請人為李王金聰，於93年11月8日被告經警查獲當日早上9時18分，曾轉帳存款二千元於台新銀行、於當日下午1時35分，曾提款四千一百元；上開台新銀行現金卡一張（卡號：２０１０─６６─0000000─４號）之申請人為李王金聰，於93年11月8日被告經警查獲當日上午9時40分，曾　ＣＤ還款一千元；上開台新銀行金融卡一張（卡號：０３３─１０─１０９８１４─５─００號）之申請人為被告，為一存款帳戶，非現金卡帳戶，於93年11月8日下午3時許被告經警查獲前，於當日上午8時54分28秒及上午8時55分53秒，曾分別ＣＤ轉出二千元，於同日上午九時十八分十八秒及九時二十六分二十五秒，曾分別ＣＤ轉出二千元及ＣＤ提款一千元等情，有華南銀行永康分行94年2月22日（９４）華永康現字第９４００４３號函及檢送之現金卡申請書暨貸還款交易明細表等、華南銀行永康分行94年4月22日（９４）華永康現字第９４００８２號函、大眾商業銀行東台南分行94年2月17日東台南發字第２４號函及檢送之現金卡申請書暨大眾銀行交易查詢清單、大眾商業銀行東台南分行94年4月22日東台南發字第７３號函、台新國際商業銀行94年2月18日台新總法制字第０９４００１５６號函及檢送之帳戶申請書暨交易明細表等、台新國際商業銀行94年4月28日台新總法制字第０９４００６２５號函及檢送之交易明細表在卷（詳原審卷144頁至第151頁、第154頁至第156頁、第158頁至第163頁、第267頁、第269頁、第270頁、第272頁）可憑。

⑶基上，被告於93年11月10日入臺灣臺南看守所執行羈押，入所時被告身上固有現金四千二百八十元及上開金融卡與現金卡共計四張，且於93年11月8日經警查獲前有上開交易紀錄，惟無相關事證可資證明被告於案發當日原本所持有之現金數額，以及經警查獲前被告現金花用之相關情形，自難以被告持有上開金融卡及現金卡於案發當日之交易情形，即遽認被告經警查獲入臺灣臺南看守所羈押時身上之四千二百八十元，其中四千元即是被告使用大眾銀行現金卡所提領之款項，而逕為有利於被告之認定。

（五）被告丙○○如何於前揭時、地，販賣第二級毒品安非他命一包與證人黃煒智，價金為一千元等情，固據證人黃煒智於警詢及偵查中指訴在卷，惟證人黃煒智業於原審審理時翻異前供，改稱被告並未曾於前揭時、地，販賣第二級毒品安非他命與伊。準此，證人黃煒智此部分前後所供，亦已存有前後不一之顯然瑕疵，則得否以證人黃煒智先前於警詢及偵查中不利於被告之指訴，遽入人罪，誠有疑義。

六、按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所供毒品來源之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院94年台上字第2537號、第2076號、第1218號判決意旨參照）。又按所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。查：

（一）證人黃煒智於93年11月8日指訴其係向被告購買毒品安非他命後，經警詢及與被告有無仇恨時，明確供述：「沒有」等語（詳臺南市警察局第六分局南市警六刑偵字第934號刑案偵查卷第2之1頁正面）；惟其於93年11月9日偵查中，於檢察官訊及是否與被告有仇恨時，則結證：有欠被告購買毒品的錢，且被告催錢催的很兇，曾將伊自家裡抓出去打一頓等語（詳93年度偵字第11638號偵查卷第9頁、第10頁）；又於94年4月15日原審審理時明確結證：確曾向被告調借現金，因無法償還，而由其父親黃信文簽發本票還款處理等語（詳原審卷238頁、第239頁），並有證人黃煒智之父黃信文簽發之本票二紙附卷（詳93年度偵字第11638號偵查卷第88頁）可考，顯見證人黃煒智於警詢時就其與被告有無仇恨糾葛等情，有所隱瞞，則其於警詢時指訴向被告購買毒品乙節之可信性，要非無疑問。

（二）被告一再辯稱查獲之安非他命16包、海落英一包非伊的，而係黃煒智的。黃煒智則辯稱係安非他命係被告丙○○的，被告還賣一包安非他命給他，則安非他命、海落英究為誰屬？至關被告利益；縱上開毒品為被告所有，被告是否有賣與黃煒智之行為？更應查明。毒品究為誰屬？

⑴查獲之毒品為「安非他命十六包、海落英一包」，而當時車上有二人即被告丙○○與黃煒智，而被告丙○○之檢驗報告僅有安非他命反應，而無嗎啡反應（偵查卷98頁）；黃煒智之驗尿報告則呈安非他命反應及嗎啡反應；就此論之，被告並無施用海洛因，無持有海洛因之動機，反而是黃煒智有攜帶該包海洛英之動機與可能性，由此推之該一包海洛因應屬黃煒智攜帶上車。

⑵再者，黃煒智陳稱「被告於93年06月間某日起至93年11月06日止.... 連續50次以上，以一包一千元至三千元不等之價格賣安非他命給伊」（此部分不合常理，已如前述），而當日如果如黃煒智所稱係向被告購買安非他命一包，並無販賣或轉讓海洛因之行為，而被告又不施用海落因，則被告辯稱海洛因非其所有，尚非無稽。

⑶警方所查獲之毒品，所發現之處所為車內之內右前座腳踏板面紙盒內，而被告坐於左前側之駕駛座，依經驗法則來看，應該不會有一個販毒者，將毒品離開自己身邊，而置於他人（黃煒智）之掌握下吧，從查獲之位置來看，上開毒品係黃煒智攜帶上車的較為合理。

⑷證人黃煒智於原審94年04月15日審理時翻異警、偵前供，對本案被告被起訴之犯行而言實具極大探究之餘地，而以審理時之供詞較可採，理由如下：

①證人黃煒智於警訊時供稱：「我與丙○○是認識約半年的朋友」、「我與丙○○認識半年來平均約三天向丙○○買乙次毒品，每次以新台幣一千至三千元不等之價錢向其購買安非他命，大約總計購買約五十次以上」。（931108警訊筆錄）

②又於偵訊時供稱：「我都向他（丙○○）買毒品，已經買約半年，我們關係僅止於此。」、「（你向陳正翰購買毒品約幾次？）總共約五十幾次，半年來約三天一次，一次一千到三千元」、「（在車上）討論如何還他錢以及我父親如何繳納現金卡款項的事」、「除了欠他毒品的錢外沒有。他確實有催錢催的很急，也有從我家裡把我抓出去打一頓」。（931109偵訊筆錄）。

③若黃煒智於警、偵訊之證詞為真，則推論出：

⒈證人黃煒智與被告認識半年為6×30=180天，半年來約三天一次，180/3=60次，每次一千到三千元，以每次二千元計算，60×2000=120000元。

⒉二人除毒品金錢糾紛外，別無金錢糾紛。

⒊被告與證人黃煒智剛認識即販賣毒品給證人，且不收費可以拖延欠，拖延欠之時間高達六個月，期間有催錢催的很急，催錢甚至抓證人出去修理，仍販賣毒品給證人，且仍讓證人延欠，期間二次販賣安毒給證人時，不但可以拖延欠，還無償轉讓高價之海落英給證人施用，實不合常理。

⑸證人黃煒智於原審審理時所證述，則較為可採：

①證人黃煒智證稱：「當時我毒癮發作，警察就跟我說，查獲時，丙○○說毒品是我的，我緊張所以就說毒品是他的」「辯護人問：93年11月5日有向被告購買安非他命？那也是警察告訴我的，警察跟我說要我說是丙○○的，因我有吸食毒品，不然會變成我的」、「辯護人問：11月5日丙○○有送你海落英是否實在？不實在」、「辯護人問：93年11月8日有向丙○○購買安非他命？不實在，是警察說我沒這樣講，陳正翰說毒品是我的」、「那時候在警察局筆錄作這樣，而且我在偵查中毒癮發作，我想要將施用毒品的事情解決，警察說我若這樣說，可以交保」、「陪席法官問：剛剛說警員說當日於車上查獲的毒品丙○○說是你的時，你心理如何想？因為警察說丙○○沒有施用毒品，我有施用毒品，所以我比較吃虧，那時我毒癮發作，我想要照警察講的說一說，趕快出去」，「如何照警察的說一說？警察跟我說是丙○○賣給我毒品的」、「當天在警詢或偵查中有無想說丙○○說毒品是你的，所以對他很生氣？有」、「有無想說要誣陷丙○○？有這個心態」（940415訊問筆錄）。

②被告自案發後即被收押不可能與證人黃煒智串證。

③又證人黃煒智於93年11月9日偵查中雖證稱，於93 年11月8日案發當日下午2時40分，與被告見面交易毒品安非他命，惟亦供承：與被告交易毒品安非他命一包，價金一千元後，仍坐在上開自小客車右前乘客座與被告商談伊積欠被告債款之還款事宜等語（詳93年度偵字第11638號偵查卷第8頁、第9頁），另證人黃煒智於原審審理時除承認其積欠被告債款外，並再次供承：93年11月8日，伊係為與被告商談還款事宜，始乘坐於被告所駕駛之上開自小客車等語（詳原審卷第239頁、第240頁），且起訴書亦認被告與證人黃煒智交易毒品後，二人即在該自小客車內談論還錢之事，此觀之起訴書即明。此外，證人鄭瑞蓉於94年4月15日原審審理時又結證：其印象中證人黃煒智曾於93年間，向被告借了二筆錢，金額約是二、三萬元等語（詳原審卷第24 3頁至第245頁），並有前開黃信文所簽發之本票二紙在卷可稽，被告並指陳證人黃煒智積欠伊債款，且曾催證人黃煒智還款催的很急，而曾在證人黃煒智住家外之超商毆打證人黃煒智。綜此，堪認被告與證人黃煒智間確存有債務糾葛，且被告曾因催討債款，而有毆打證人黃煒智之行為，是應不能排除證人黃煒智因此懷恨被告，而誣指被告販毒之可能性。

（三）本件證人黃煒智與被告於93年11月8日下午，同時在被告駕駛之上開自小車為警查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，證人黃煒智經警採尿送驗的結果復呈安非他命類與嗎啡陽性反應，則證人黃煒智實有因持有或施用毒品而遭課以刑罰之可能性，要不能排除其誣陷他人為其毒品來源之上手，而藉以減輕其本身刑責之可能，依前開說明，為擔保其所供毒品來源之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據其指訴以為論罪之依據。雖證人黃煒智曾於警詢及偵查中指訴其向被告購買毒品安非他命，惟已於原審審理時翻異前供，否認有何向被告購買毒品安非他命之行為，其所為之供述已存有前後不一之顯然瑕疵，則得否以證人黃煒智先前於警詢及偵查中不利於被告之指訴，遽入人罪，已非無疑，詳如前述，且證人黃煒智與被告間確存有債務糾葛，被告曾因催討債款，而有毆打證人黃煒智之行為，是應不能排除證人因此懷恨被告，而誣指被告販毒之可能性，證人黃煒智又於原審審理時供認其警詢及偵查中供稱向被告購買毒品安非他命乙節，係誣陷被告之詞，並不實在等語（詳原審卷第248頁、第249頁、第306頁）。是尚難據證人黃煒智先前於警詢及偵查中不利於被告之證述，而遽認被告確有公訴人所指訴之販賣毒品犯行。

（四）被告坦承其使用之0000000000與證人黃煒智使用之0000000000號行動電話（易付卡、持機人為證人黃煒智），於93年10月、11月間，雖有如附表所示四十餘次之通聯紀錄，此有和信電訊股份有限公司0000000000號行動電話基本資料查詢及雙向通聯紀錄外附於本案卷可參。證人黃煒智固結證如附表所示之通聯紀錄為其所撥打，然係與被告聯繫借款與還款事宜等語（詳原審卷第247頁），而證人黃煒智與被告確有債務糾葛已如前述，是不能據此通聯紀錄，即遽認黃煒智與被告之通聯內容為聯絡購買毒品安非他命事宜，又上開扣案之第二級毒品甲基安非他命，復不能證明係被告所持有而攜帶至上開自小客車，證人黃煒智之證述，復存有前後不一之明顯瑕疵。姑不論證人黃煒智前後所供不一之明顯瑕疵，本件依調查所得之證據，證人黃煒智先前於警詢及偵查中不利於被告之供述，復乏補強證據，可資證明被告販賣毒品安非他命之犯行，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人黃煒智指證為真實之程度。雖證人即製作證人黃煒智前揭警詢筆錄之員警甲○○與乙○○於94年5月26日原審審理時，均一致結證：證人黃煒智警詢筆錄之內容，係證人黃煒智自由意識下所陳述，未曾告訴證人黃煒智於檢察官偵訊時，要說被告有賣伊毒品方可交保等語（詳原審卷第297頁至第300頁），然此僅可證明證人黃煒智於警詢之供述具有任意性，其於警詢之供述是否與事實相符，仍須其他證據加以補強，附此敘明。

七、綜上各情相互參酌，公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告丙○○前開部分有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，原審經審理後，以查無積極之事證足資證明被告此部分犯行，因予認定被告此部分犯罪不能證明核無不合。至檢察官上訴意旨所載：

①「案重初供之原則」云云，然黃煒智所言之不實，所供之矛盾，以如前所述，又黃煒智經警採尿送驗的結果復呈安非他命類與嗎啡陽性反應，則證人黃煒智實有因持有或施用毒品而遭課以刑罰之可能性，要不能排除其誣陷他人為其毒品來源之上手，而藉以減輕其本身刑責之可能，，更難期案發當時，老實陳述。②「被告自較有資力持有扣案毒品」云云，然黃煒智既能向被告借貸，且又犯下強盜案，則其金錢來源更加多元，實難就此推斷誰較有資力，況且資力絕非持有毒品與否之判斷標準。③「就93年11月5日之通聯紀錄，被告確曾出現在健康路一段」，然有通聯紀錄僅能證明彼此間有聯繫，是否涉有販賣毒品又更須有補強證據。④「黃煒智知悉塑膠盒內是毒品」，然黃煒智已承認毒品是伊的，伊當然知悉。等指摘原判決此（乙）部分不當顯為無理由，惟公訴人認此乙部分與前開經論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

丙、無罪部分（轉讓第一級毒品海洛因部分）：

一、公訴意旨又以：被告丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於93年11月6日，在臺南市○○路一段麥當勞前，將海洛因一包無償轉讓與證人黃煒智施用。因認被告丙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品海洛因罪嫌。

二、惟查：

（一）本件公訴人認被告涉犯前揭毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以⒈證人黃煒智補強證據號行動電話之雙向通聯紀錄。⒊法務部調查局法務部調查局93年12月8日調科壹字000000000號鑑定通知書一紙，以及上開毒品海洛因一包（淨重０．七八公克）扣案可資佐證，為其所憑主要論據。訊之被告丙○○堅詞否認有何無償轉讓第一級毒品海洛因與證人黃煒智之不法犯行，並辯稱：證人黃煒智此部分之證述不實在，93年11月6日伊根本未曾與證人黃煒智見面，而且證人黃煒智尚積欠伊債款，伊根本不可能無償提供毒品海洛因與證人黃煒智等語。

（二）證人黃煒智固迭於警詢及偵查中指訴被告丙○○有無償轉讓第一級毒品海洛因與伊之事實，其於93年11月8日警詢中指訴：「（你所施用之海洛因係何時？何地？向何人所購買？）我是於93年11月5日22時許，在臺南市○○路向丙○○購買安非他命時順便索討而來的」等語（詳臺南市警察局第六分局南市刑六刑偵字第934號刑案偵查卷第2之2頁正面）；嗣又於93年11月9日偵查中結證：「（你最近一次何時向丙○○買毒品？）11月5日在健康路一段便利商店、6日在健康路麥當勞買安非他命。海洛因是11月6日買安非他命時順便向他要的」等語（詳93年度偵字11638號偵查卷第九頁）。然稽之證人黃煒智前開於同一日所為之供述，先供稱係「93年11月5日」向被告索討，後則改稱係「93年11月6日」向被告索討，前後所供已然不一。故而，其前開指訴是否屬實，已非無疑。

（三）又證人黃煒智嗣於原審法院審理時否認被告有何於前揭時、地無償轉讓毒品海洛因與伊之事實，其於94年4月15日原審法院審理時結證：「（《提示93年度偵字第11638號偵查卷內第9頁》你說11月6日有跟丙○○要海洛因，剛剛不是說不想要誣陷丙○○無償轉讓毒品給你？）我的毒品都是跟綽號添仔的人買的，丙○○認識那個添仔的人，所以我就說是跟丙○○要的。」等語（詳原審卷第249頁）；於94年5月26日原審審理再結證：「（你在警詢中曾經供稱你所施用的海洛因，是94年11月5日22點在臺南市○○路向丙○○買安非他命時順便要來的，有無說這句話？）有。」、「（這段話是否實在？）不實在。」等語（詳原審卷第305頁、第306頁）。

（四）基上，證人黃煒智固於警詢及偵查中指訴被告無償轉讓伊毒品海洛因之事實，惟其警詢及偵查中指訴之轉讓時間並不一致，證人黃煒智復於原審法院審理時具結否認被告有何轉讓伊毒品海洛因之犯行，又無具體事證可資證明被告因施用第一級毒品海洛因而有持有毒品海洛因之可能，且前開扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０．七八公克），復無法證明係被告所有，被告與證人黃煒智間又存有債務糾葛，且被告曾因催討債款，而有毆打證人黃煒智之行為，故而不能排除證人黃煒智因此懷恨被告，而誣指被告無償轉讓毒品海洛因可能性，再者，毒品海洛因稀有價昂，在證人黃煒智猶積欠被告債款之情況下，衡情被告實無無償轉讓與證人黃煒智之理！

三、綜上所述，尚難僅據證人黃煒智於警詢及偵查中之瑕疵供述，以及扣案第一級毒品海洛因等物即遽入人罪。是公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告丙○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人指訴之上開無償轉讓毒品海洛因與證人黃煒智之犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告犯罪，原審因而諭知無罪之判決。核無不合，檢察官上訴意旨尚乏極證據以推測之詞指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

四、至前開扣案第二級毒品甲基安非他命16包，驗餘淨重13．19公克；扣案第一級毒品海洛因一包，淨重0．78公克，雖係違禁物，惟因被告被訴販賣第二級毒品安非他命與證人黃煒智部分，不能證明犯罪（不另為無罪之諭知），被訴無償轉讓第一級毒品海洛因與證人黃煒智部分，已為無罪判決之諭知，基於主從刑不分之原則，爰不於本案為沒收銷燬之宣告，應由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第17條、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第62條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。