臺灣高等法院 臺南分院九十四年度上訴字第一０六七號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　九十四年度上訴字第一０六七號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第九六六號中華民國九十四年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一二九三號，併辦案號：同上署九十四年度毒偵字第一九六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十六年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院八十六年度上訴字第一七九九號判處有期徒刑二年二月，於八十六年十二月三日確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院八十七年度易字第一九○號判處有期徒刑五月，於八十七年三月十九日確定，經定應執行刑為有期徒刑二年五月，送監執行後假釋付保護管束出獄，再經撤銷上開假釋，執行殘餘刑期一年一月又二十三日，經縮短刑期後於九十一年七月九日執行完畢。猶不知悔改，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第五九三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十年六月二日戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十三日，以九十年度戒毒偵字第五五九號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開施用毒品案件執行完畢釋放後五年內，自九十四年四月中旬某日起至同年七月二十七日止，在其臺南縣安定鄉港口村港口三四○號之一住處及其他不詳處所，以吸管將海洛因沾入礦泉水稀釋後，再以針筒注射靜脈之方式，連續施用海洛因多次。嗣為警分別於九十四年五月十六日十七時三十五分許、同年七月三十一日深夜二時四十分許查獲，總計扣得甲○○所有供施用之海洛因一包（驗餘淨重零點零一公克、外包裝重０．二三公克）、供施用海洛因所用之注射針筒三支、吸管一支，以及與本案無關之夾鍊袋二個，因而得悉上情。

二、案經臺南市警察局第一分局、臺南縣警察局善化分局就九十四年四月起至同年五月十五日施用毒品之部分，報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，原審審理中，檢察官另就九十四年五月十六日以後施用之部分移併審理。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白承認（見一審卷第二十三頁、本院卷第四十二頁），且經員警分別採取其尿液，送長榮大學依據酵素免疫分析法ＥＩＡ初步檢驗，以氣相層析質譜儀（ＧＣ＼ＭＳ）確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有該確認報告及尿液送驗名冊各一份附卷可憑（見偵查卷第二十二、二十三頁），復有毒品一包、注射針筒三支、吸管一支扣案可證（見警卷第十四頁，併辦警卷第十頁），其中扣案毒品一包經送法務部調查局鑑定結果，確實為第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零一公克、外包裝重０．二三公克），有該局九十四年七月十五日調科壹字第２００００５６２９號鑑定通知書一紙在卷可稽（見偵查卷第七之一頁），足認被告自白與事實相符，本件事證明確。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。被告因施用毒品案件，經裁定送強制戒治後，於九十年六月二日戒治期滿執行完畢釋放，並於九十年十一月十三日為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑（見一審卷第六、七、九頁），於五年內之九十四年四月中旬某日起再犯施用毒品罪，即應依刑事訴訟程序追訴、審理，被告犯行應堪認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定之第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。多次施用海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十四年度毒偵字第一九六一號移送併辦部分，與本案為裁判上一罪之連續犯關係，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百七十六條規定，其效力及於全部，自應併予審理。被告前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑二年二月、五月確定，定執行刑為有期徒刑二年五月，送監執行後假釋付保護管束出獄，再經撤銷上開假釋執行殘餘刑期一年一月又二十三日，經縮短刑期後於九十一年七月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見一審卷第四、九頁），於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定遞加其刑。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟原判決對於扣案毒品之外包裝，未予宣告沒收，洵有違誤。被告上訴意旨，指原判決量刑過重，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告曾有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、妨害兵役治罪條例等前科，素行不佳，受施用毒品案件矯正後再度施用，戒毒意志薄弱，自制力不佳，及坦承犯行，供陳因與同居人相處不佳，同居人將親生女兒帶走，始於出獄後兩年半才又施用毒品（見一審卷第二十四頁），態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑拾月，以資懲儆。扣案之毒品海洛因一包（驗餘淨重零點零一公克），係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。毒品外包裝一個（重０．二三公克）係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，及扣案注射針筒三支及吸管一支，為被告所有供施用海洛因所用之物，為被告自承在卷（見一審卷第二十四頁），依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另扣案空夾鏈袋二個，固為被告所有，惟無海洛因殘留，被告自陳單純置放家中，亦無積極證據顯示此為所有供施用海洛因所用之物，自無庸諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法官　黃　崑　宗

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。