臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第574號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第574號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

被告

乙○○

選任辯護人

丁士哲 律師

現於臺灣高雄第二監獄執行中

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1277號中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○及乙○○均明知手槍及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國九十四年二、三月間，在高雄縣阿蓮鄉某民宅內，竊得克拉克制式九○手槍一枝 (槍枝管制編號：0000000000號)、該手槍所用之子彈約二十顆得手，未經許可而共同持有之，二人並曾同至臺南縣仁德鄉○○○道路試射上開槍、彈。丙○○因另案被通緝，於同年四月初，在臺南市○○路舊良美百貨公司前，將上開槍、彈交甲○○保管。因認被告二人涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同法第十二條第四項之未經許可持有手槍及殺傷力之子彈罪云云。

二、按刑法第三百二十條之竊盜罪，其主觀構成要件：「意圖為自己不法之所有」，乃指破壞他人對財物之管理狀態，而將之置於自己實力支配之下，即為該當，至於該財物是否為違禁物，並非所問。另如無合法權源，將槍、彈置於自己實力支配之下，即該當槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同法第十二條第四項之未經許可持有手槍及殺傷力之子彈罪（下稱非法持有槍彈罪）。從而如行為人意圖為自己不法之所有，下手竊取他人之制式手槍及具殺傷力之子彈，當其竊取行為完成，將槍、彈置於自己實力支配之際，此時竊盜罪之構成要件「所有」及非法持有槍彈罪之「持有」二者同時被滿足，致一行為同時構成刑法第三百二十條第一項之竊盜既遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同法第十二條第四項之未經許可持有手槍及子彈罪，二者間成立想像競合裁判上一罪之關係，而不能認竊取槍彈行為完成之後，持有槍彈之行為，另構成非法持有槍彈罪（最高法院七十年台上字第一六九七號亦同此見解）。

三：

㈠、按一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，蓋對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或「裁判上一罪」，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實為先後兩次起訴，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第二款就重行起訴部分諭知不受理之判決；又按連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，修正前刑法第五十六條定有明文。再檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部；而已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，此刑事訴訟法第二百六十七條、第三百零三條第二款亦規定甚明。故檢察官就連續犯之一部事實起訴者，其起訴效力及於全部，不能就其他部分，另案再行起訴（最高法院九十年度台非字第五十號、八十二年度台非字第四一四號參照）。

㈡、又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部；易言之，此項原則，於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。而連續犯係裁判上一罪，其犯罪之一部經判決確定者，其效力及於全部，且此項連續犯之判決，應以先確定者有既判力之拘束力，後確定者應為免訴之諭知，最高法院四十九年度台非字第二○號、六○年度臺非字第七十七號著有判例可參。

四、經查被告二人自九十四年一月二十四日起至九十四年四月五日起，即因連續竊盜行為，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十四年七月三十一日以九四年度偵字第四六六一號、五○九○號、九○九五號、九○九六號、九三六二號提起公訴，經臺灣臺南地方法院於九十五年十二月十二日判決被告二人均以竊盜為常業，各處有期徒刑二年，被告二人提起上訴，復經本院於九十六年四月九日以九十六年度上訴字第一七○號判決駁回被告二人上訴在案，此有起訴書、判決書等附卷可參，嗣乙○○部分業於九十六年五月十四日確定，丙○○則提起上訴，有本院慶股書記官電話紀錄附卷可佐（見本院卷第一一四頁）。而審酌本案檢察官起訴被告二人竊取槍彈之犯行，與前開另案起訴之竊盜犯行，二者時間緊接、犯罪手法雷同，顯基於概括犯意而有連續犯裁判上一罪之關係，從而本件公訴人起訴被告二人涉犯非法持有槍彈罪部分，因其取得槍彈之原因行為同時構成竊盜罪，二者有想像競合裁判上一罪之關係，而該竊盜罪復與上開所述另案先行起訴之竊盜案件有連續犯裁判上一罪之關係，應認檢察官就同一事實為先後兩次起訴，本案既於九十四年九月二十八日方提起公訴，其起訴時間自在前揭竊盜案之後。

五、從而，原審以檢察官就裁判上一罪一部起訴者，其效力及於全部；而已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，依刑事訴訟法第三百零三條第二款將被告二人判決公訴不受理，固非無見。惟本件經檢察官上訴後，於本院審理中，被告二人常業竊盜案件業經本院判決有罪在案，被告丙○○於上訴期間內提起上訴，另被告乙○○部分業於九十六年五月十四日判決確定。故就被告丙○○部分，仍應諭知不受理判決，然乙○○部分則因已判決確定，故應依刑事訴訟法第三百零二條第一款為免訴判決。檢察官上訴意旨謂被告二人應另犯持有制式手槍及子彈罪，與前揭竊盜案即無裁判上一罪云云，而指摘原判決不當，為無理由。故原判決就被告丙○○部分認事用法洵無違誤，此部分上訴應予駁回；另就乙○○部分，因其判決已確定，依法應為免訴判決，原審為不受理之諭知，尚有未合，此部分應撤銷改判，並另為免訴之判決。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。