臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第503號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第503號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度易字第六二六號中華民國九十五年七月廿五日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一○一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（施用海洛因部分，另行審理）於民國（下同）九十二年間，因違反兵役法案件，經台灣台南地方法院，判處徒刑三月確定，於九十三年五月十八日執行完畢。又於九十二年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院裁定強制戒治，於九十三年二月十八日戒治期滿釋放。竟不思悔改，於五年內，又基於概括犯意，自九十四年七月間某日起，至九十五年一月廿五日下午五時回溯九十六小時內某時止。在台南縣東山鄉○○村○○路五三五號住處，以燒烤方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十五年一月廿五日下午四時三十分許，甲○○在嘉義縣朴子市○○路五十七號嘉洲大飯店七○二號房間，為警查獲，經警採尿（檢體編號LN00000000號），送驗結果，呈安非他命陽性反應。

二、案經嘉義縣警察局台西分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後，呈請移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○否認有施用毒品安非他命犯行（詳上訴卷四三頁）。惟查：被告甲○○於原審準備程序及審判期日，均坦承有起訴書所載施用安非他命犯行（詳原審卷三○、三九頁）。此外被告於警局所採尿液，經送驗結果，呈安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司九十五年二月廿一日出具濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（詳偵查卷四三頁）。由此觀之，被告原審自白施用安非他命犯行，核與事實相符。是被告於本院上訴審，否認有施用安非他命犯行，即非可取。

二、次查，被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿，並於九十二年二月十八日釋放，有台灣嘉義地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表在卷足憑（詳偵查卷五三頁）。被告於五年內，再犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，依同條例第廿三條第二項規定，應依法追訴。本件被告犯行，事證明確，堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告持有毒品行為為施用行為所吸收，不另論處。又被告先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。又被告於九十二年間，因犯妨害兵役罪，經原審判處徒刑三月確定，於九十三年五月十八日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年內，被告再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前後刑法第四十七條，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利情形，不生新舊法比較，應逕依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，依法遞加其刑。

四、又被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，被告犯行，因行為後新刑法業已刪除連續犯規定，此項刪除，雖非犯罪構成要件變更，然已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，應依新刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，以適用被告行為時法律，即舊刑法第五十六條規定，對被告論以連續犯，較有利被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），併此敘明。

五、原判決以被告施用安非他命犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告係施用第二級安非他命，原判決認定被告所犯罪名，亦係毒品危害防制條例第十條第二項之罪，然原判決理由欄內卻記載，被告於五年內，再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪（即施用第一級毒品），於據上論結欄，復所引用條文亦為毒品危害防制條例第十條第一項，致原判決理由記載，出現互相矛盾情形。㈡又本件被告於偵查中並未供承有施用安非他命（詳偵查卷廿一頁），然原判決於理由欄卻記載，被告於偵查中坦承施用安非他命犯行，而有認定犯罪事實，未依卷內證據資料認定違法情事。㈢又原判決主文及理由，並未諭知任何扣案物品予以沒收，但原判決據上論結欄，卻援引毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，自有不當。被告上訴意旨，否認施用安非他命犯行，依上所述，固無可取。然原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然被告前因施用毒品，經送觀察勒戒及強制戒治治療處分後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察勒戒、戒治處分，而記取教訓，及犯後於本院否認犯行等一切情狀，對被告量處有期徒刑十月，以資懲儆。另扣案安非他命吸食器一組，同案吳佳禧於警詢已供承，係其所有，即被告於警局初詢時，亦否認為其所有（詳警卷二頁），則顯非本件被告所有，自與刑法第三十八條第一項第二款規定沒收要件不符，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。