臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第785號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第785號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第449號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第435號、第784號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）九十三年間，因脫逃案件，經臺灣臺南地方法院以九十三年度簡字第一七四八號判處有期徒刑六月確定，於九十五年六月十七日因縮短刑期執行完畢。復於九十三年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，另經該院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十五年四月五日戒治期滿。

二、甲○○仍不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月二十九日凌晨，在台南縣永康市○○路「翰林賓館」房間內，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年八月三十日二十三時三十分許，經台南縣警察局永康分局通知其到場採集尿液，送驗後呈嗎啡陽性反應，始知上情。（此次採尿送驗，雖亦呈安非他命陽性反應，惟施用第二級毒品安非他命部分，檢察官誤為前案判決效力所及，未據起訴。）

三、甲○○另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年一月十七日晚上八時許，在台南縣永康市○○路二八０之四六號「統帥賓館」房間內，以上開方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。施用第一級毒品海洛因完畢後，再另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，在該房間，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內，在其下用火燒烤，吸其煙氣之方式，非法施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十六年一月十九日二十三時許，經台南縣警察局永康分局通知其到場採集尿液，送驗後呈嗎啡及安非他命陽性反應，始知上情。

四、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查，被告甲○○於本院審理時雖未到庭，惟本件認定事實所引用之供述證據，業經被告於原審審理時及本院準備程序中均表示無意見，並當庭表示認罪，原審亦裁定以簡式審判程序審理，可認為同意作為證據。本院審酌本案所引用之文書證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對前揭犯罪事實，於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱，其於前揭時、地為警採集之尿液檢體，送驗結果分別呈嗎啡及安非他命陽性反應，應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表二紙、長榮大學毒物研究中心九十五年九月二十五日尿液檢驗確認報告一、正修科技大學超微量研究科技中心九十六年二月六日檢驗報告一紙在卷可稽。核與被告之自白相符，堪以採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查被告於九十三年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，業於九十五年四月五日戒治期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷為憑。被告於強制戒治執行完畢後五年內再犯毒品危害防制條例之罪，即應依法追訴、審理。

三、論罪：

（一）按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級毒品及第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命之行為，為施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之階段行為，均不另論罪。

（二）被告先後二次非法施用第一級毒品海洛因之犯行及一次非法施用第二級毒品安非他命之犯行，犯意各別，應分論併罰。

（三）被告有如事實欄一所示之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依第四十七條第一項累犯之規定，加重其刑。

四、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑固非無見，惟查：

（一）原審認被告上開二次之非法施用第一級毒品之犯行，因自承其染有毒癮，會反覆、持續施用毒品，為「集合犯」之包括一罪。惟查，本件檢察官起訴被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，依其所舉之證據，僅得證明被告於上開事實欄所述之時間，各有分別施用第一級毒品海洛因一次之犯行。且被告於為警查獲後即知其不得再施用毒品，其嗣後再施用第一級毒品之犯行，應係另行起意，而無集合犯一罪之適用（詳如下所述）。另被告先後二次施用第一級毒品海洛因之犯行，相距達四個多月，顯係另行起意，亦難認係有持續施用之犯意。原審認被告上開先後二次施用第一級毒品海洛因之犯行，以集合犯包括一罪論之，自有未洽。

（二）「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴」，該五年之計算，應為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之日，而非觀察、勒戒及強制戒治釋放出所之日。查本件被告強制戒治期滿之日為九十五年四月五日，有台灣高等法院前案紀錄表可按。原審之事實援引起訴書之記載，惟起訴書係記載「於九十五年一月十日，因已無繼續強制戒治之必要而釋放出所。」，似以九十五年一月十日為被告強制戒治執行期滿之日，亦有未洽。

（三）被告係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之適用，原審未及審酌，而未予減刑，尚有未洽。

（四）被告上訴意旨，未附任何理由指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有上開未妥之處，自屬無可維持，應由本院依法撤銷改判，以期適法。

五、科刑：爰審酌被告已有犯罪事實欄所示之前科紀錄，顯現其素行不佳、其經過強制戒治後，仍不知戒除毒品惡習，抗拒毒品之意志力薄弱、施用毒品之時間及次數、殘害自己之身心健康之結果、極易因吸毒而誘致犯他罪，危害他人法益及社會秩序、及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

六、減刑部分：被告丁廣國所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其犯罪時間在中華國九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，應依該條例第二條第一項第三款之規定分別減為有期徒刑三月又十五日、三月又十五日、三月，並定其應執行之刑。

參、併案部分：台灣台南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一八一七號併案意旨略以：被告甲○○於九十六年三月一日下午三時許，在台南縣永康市○○路二一三號「翰林園賓館」後方停車場，施用第二級毒品安非他命一次。認與本案具有集合犯一罪之關係，為前開案件起訴效力所及，移請併予審理。經查：

（一）本次刑法修正將刑法第五十六條連續犯之規定刪除，其立法理，係認實務上之見解，對於連續犯一罪名認定過寬，所謂概括犯意，經常可連綿數年之久，且採證上多趨於寬鬆，常在案件起訴後，最後事實審裁判前，對繼續犯同一罪名之情形，均依連續犯之裁判上一罪論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，乃將刑法第五十六條予以刪除。是於刑法刪除連續犯後，將施用毒品罪若有成隱者，固得認以集合犯論以一罪，然並非所有集合犯之犯罪行為皆漫無限制，而得以一概以包括一罪論處，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使經驗法則、論理法則及比例原則等一般適用之原理原則相適合。否則若認定過於寬鬆，一罪認定時點又漫無限制，可綿延數年，則仍與前揭連續犯未刪除前實務上所發生之弊相同，即與刪除連續犯規定之立法意旨有違（有96年度台上字第787號判決可參）。查本件被告於前揭時、地為警查獲犯罪，其施用第二級毒品安非他命之犯行既已為警查獲，已宣示其已犯罪，不得再施用毒品。被告之後再犯施用毒品之行為，其施用毒品之犯意，於時、空上亦已為前揭為警查獲及自首行為所切斷，依社會一般之通念實不宜再評價為一罪。否則犯罪時間無了時，且無異鼓勵犯罪，顯與社會評價及前揭立法意旨有違，此為本庭之一貫見解，合先敘明。

（二）本件被告於九十六年三月二日二時許，因另涉強盜案為警查獲後，雖被告於警詢時坦承於九十六年三月一日十五時許，有施用第二級毒品安非他命，後經警採其尿液確認其尿液中均有安非他命陽性反應，之後檢察官即據以認定與被告前揭論罪科刑部份屬包括一罪移送本院併辦。惟查，依本件併案之事證僅得證明被告於九十六年三月一日十五時許，確有施用第二級毒品安非他命之行為，其理由及本庭對毒品案是否有集合犯適用之一貫見解，已如上述。此外，從檢察官均率而即認被告於九十六年三月一日十五時之犯施用第二級毒品之行為，與被告前揭非法施用第二級毒品安非他命之犯行均為集合犯包括一罪之關係，將被告施用毒品之犯行均毫無時間限制、毫無審酌的據而請求併案審理，更足以證明已產生前揭所述之弊，而不足採。

（三）據上，本件併案部分與前揭論罪科刑之犯行間並無集合犯一罪之關係，檢察官移送併辦，自有未洽，應退由原地檢署，另為處理，併此敘明。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第五十一條第五款、第四十七條第一項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第十條第一項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。