臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第139號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第139號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李建志

指定辯護人

楊博任律師

被告

劉明泓原名劉明咸.

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度訴字第601 號中華民國100 年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21535、27101 號、100 年度偵字第2844號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李建志前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴緝字第506 號判決判處有期徒刑1 年8 月確定，後經減刑為有徒刑10月；又因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第3618號判決判處有期徒刑7 年8 月，上訴後經本院以96年度上訴字第785 號判決駁回上訴，復上訴最高法院，經最高法院以96年度台上字第4526號駁回上訴而確定；嗣上開兩案，經臺灣臺中地方法院以96年度聲字第1504號裁定應執行有期徒刑8 年5 月，自民國99年9 月7 日入監執行，指揮書執畢日期為107 年3 月30日（本案不構成累犯）。

二、李建志為陳義璋（由原審通緝中）之老大，陳義璋於97 年5月間，因其真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿土」之成年友人將入監服刑，而受「阿土」之委託，在臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區，下同）中興東路某處，取得「阿土」所有具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭手槍）、直徑8.9 ±0.5mm 非制式金屬子彈2 顆（其中1 顆經鑑定後認具殺傷力）及另顆不詳材質、型樣，無從認定具有殺傷力之子彈1 顆，藏放在其臺中縣太平市○○路225 巷33號之住處而代為保管之，而李建志事後亦知陳義璋寄藏系爭槍枝、子彈之事。

三、劉明泓（原名劉明咸）與江子文間有債務糾紛，經向江子文索討未果，蕭順淙得知上情後，向劉明泓表示可代尋有力人士居中斡旋，代價為索討金額之半數，經劉明泓同意後，蕭順淙乃邀集李建志及李建志之小弟陳義璋，於99年9 月6 日晚間7 時許，前往臺中市○區○○路195 號之「真善美KTV」之116 號包廂內，欲與江子文進行談判，劉明泓則由李俊龍陪同前往，李建志又邀蔡淵證至「真善美KTV」，隨後蔡淵證再邀蔡鴻展前來。當晚江子文抵達現場後，劉明泓與江子文間是否存有債務，其2人有所爭執，其2人遂至「真善美KTV」之116號包廂外，單獨談判，江子文向劉明泓表示事情到此為止，劉明泓表示既然人都來「喬」了，就要處理，江子文回稱沒那麼多時間與之虛耗，便自行離去。劉明泓見狀乃返回116號包廂內，告知李建志上情後，李建志認不受尊重而心生憤怒，李建志欲展示其實力（武力），李建志與陳義璋共同基於無故持有手槍及子彈之犯意聯絡，李建志遂指示陳義璋稱：「把傢伙（閩南語）拿來」等語，命令陳義璋先返家取得系爭手槍、子彈後返回現場。陳義璋即於同日晚間11時許，持系爭手槍至「真善美KTV」店外裝填子彈，不慎將其中1顆子彈（未扣案，尚無證據足資認定具殺傷力）遺落在水溝內。旋將系爭手槍、子彈插在其腰際間進入包廂內，再將系爭手槍、子彈轉交給李建志而共同持有之。因江子文經電話聯絡後，仍遲未返回現場，李建志、陳義璋、蔡鴻展為迫使江子文返回「真善美KTV」之11 6號包廂，遂利用不知情自稱「鄭進龍」之成年男子，以邀周脈宏到KTV 唱歌為由，於同日晚間10時許，將與江子文友好之周脈宏誘騙至「真善美KTV」之116號包廂內，李建志遂與陳義璋、蔡鴻展（陳義璋、蔡鴻展2人此部分犯行未經起訴）共同基於強制之犯意聯絡，由陳義璋、蔡鴻展動手毆打周脈宏，李建志則持系爭手槍，喝令周脈宏撥打電話邀約江子文再度前來，以此強暴、脅迫之方式，使周脈宏行無義務之事。周脈宏迫於無奈，只得依指示行事，使其行無義務之事，於電話中李建志告知江子文：若其不來，周脈宏會被打等語，以此脅迫之方式，欲迫使江子文前來現場，使其行無義務之事，然江子文因在他地而未返回現場，始未得逞。嗣於翌日（即7 日）凌晨0時5分許，經警獲報至「真善美KTV」之116號包廂，並當場在陳義璋座下扣得上開系爭手槍1支（含彈匣1個）及子彈2顆，因而循線查得上情。

四、案經臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第三分局報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在法官、檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在法官、檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人即同案被告陳義璋、劉明泓於檢察官、原審其所涉本案案件時，以被告身分所為之陳述，固屬傳聞證據之性質，但陳義璋經原審通緝而傳喚不到，劉明泓則已經原審以證人身分進行交互詰問，亦查無上開證述有何顯不可信之情況，故證人陳義璋、劉明泓於偵查及原審中以被告身分所為之證述，有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人陳義璋、劉明泓、周脈宏、蔡鴻展於偵查中向檢察官所為之陳述，經命其具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。且證人劉明泓、周脈宏、蔡鴻展其於原審審理時，業經原審以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予檢察官、被告及其辯護人對質詰問機會；而證人陳義璋則因通緝中傳喚不到，故證人陳義璋、劉明泓、周脈宏、蔡鴻展於偵查中所為之證述，已屬完足調查之證據，得作為法院憑斷之論據。

三、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。卷附內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝鑑定所出具之書面鑑定報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示（查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑驗方法為「檢視法、性能檢驗法、試射法」與鑑驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自具有證據能力。

四、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至於非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

五、至卷附之現場查獲照片、錄影光碟翻拍畫面等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

六、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人李政諭於警詢中之陳述，及其他本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定者，業經本院於審理時復當庭提示而為合法之調查，公訴人、上訴人即被告李建志（下稱證人李建志）、被告劉明泓及其等之辯護人於本院辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告李建志固承認其有於前揭時、地因蕭順淙之邀約，而與陳義璋一起前往上開包廂，嗣該包廂內出現系爭槍彈，伊曾短暫拿到系爭槍彈，且江子文之小弟周脈宏在該包廂內有遭人毆打，嗣警員有在該包廂內查獲系爭槍彈等事實，惟矢口否認涉有上開槍砲彈藥刀械管制條例及強制罪等犯行，辯稱：當天是蕭順淙邀伊去該處唱歌，因當時陳義璋與伊一起在檳榔攤，陳義璋就跟伊一起過去，到現場後，蕭順淙問伊要不要處理一條債務，有錢賺，伊沒有答應，後來蕭順淙要伊留下來唱歌。後來周脈宏有來該包廂，伊有看到陳義璋在打周脈宏，伊還有阻止說周脈宏不是事主，為何要打他，後來伊看到蔡鴻展拿槍出來，伊不知道蔡鴻展為何要拿槍出來，就把槍拿過來把彈匣退掉，過沒多久，警察就來了，去警局時，蔡鴻展還有問伊要不要扛這個責任，但伊拒絕，蔡鴻展就去找陳義璋，伊知道蔡鴻展要找人頂替，但槍並不是陳義璋的，伊當天並沒有指示陳義璋去拿系爭槍彈，也沒有拿系爭槍彈喝令周脈宏打電話給江子文，應不為罪云云。惟查：

㈠扣案之改造手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「⑴送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 9±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局99年10月12日刑鑑字第0990128339號槍彈鑑定書1 份附卷可稽（見偵字第21535 號卷第61至63頁）。復經原審將未試射之1 顆子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果「經試射，無法擊發，認不具殺傷力」等情，亦有該局100 年4 月14日刑鑑字第1000043845號函在卷可稽（見原審卷第51、52頁），足認扣案之改造手槍及其中子彈1 顆均具有殺傷力無疑。

㈡系爭手槍、子彈係同案被告陳義璋於97年5 月間，受「阿土」之委託而予寄藏等情，業據證人即共同被告陳義璋偵查中供稱：「槍是我朋友，我只知道綽號叫『阿土』，約76 年次的男子，他於97年5 月多我生日過後，在臺中縣太平市○○○路給我一把槍及三發子彈，因為他要進去關，先放在我這裡，請我保管，他還沒出獄，我平常將槍放在我太平市的家裡…」等語（見偵字第27101 號卷第11頁）；並於原審準備程序中自承：「（對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）我都承認，寄藏槍彈、恐嚇取財部分我全都承認。」、「（扣案槍枝到底是誰的？）是我的，是阿土寄藏在我這裡的。」、「我在警局有跟李俊龍說出事了，那把槍是我的。」等語（見原審卷第35頁背面）。雖被告劉明泓於第一次警詢中曾供稱：系爭手槍、子彈是伊受綽號「飛針」之男子寄放，並於當天帶去「真善美KTV 」之116 號包廂內云云（見警卷㈠第6 至9 頁) ，而證人李俊龍、陳義璋於警詢亦證稱：系爭手槍、子彈是劉明泓的云云（見警卷㈠第24至25、30至31頁) 。然查：

⒈當天在「真善美KTV 」之116 號包廂內，為警當場查獲系爭手槍、子彈後，同案被告陳義璋即向被告劉明泓表示因代為處理其債權問題方為警查獲，乃要求被告劉明泓承擔持有槍枝、子彈之刑事責任，被告劉明泓因畏懼其勢力，無奈應允之，伺同案被告陳義璋等人製作筆錄離去後，被告劉明泓隨即向員警陳述系爭手槍、子彈實為同案被告陳義璋所有一情，而製作第2 次警詢筆錄等情，亦據證人即被告劉明泓於警詢、偵查中供述甚詳，並有警詢筆錄1 份附卷可稽（見警卷㈠第11至14頁、偵字第21535 號卷第12至13頁) 。核與證人蔡鴻展於原審審理時證稱：「（警察查獲後去警局作筆錄時，有無聽到誰說要叫誰擔槍枝的罪責？）有，陳義璋叫劉明咸擔」、「（陳義璋當時如何跟劉明泓說？）我沒有聽到他們直接對話，我是聽到陳義璋在講說他要叫劉明咸擔。」等語相符（見原審第93頁）。

⒉又同案被告陳義璋發現被告劉明泓嗣後翻供，以向警察供出其為系爭手槍、子彈之持有人，乃要求被告劉明泓及其父親劉森榮簽立切結書，分10期給付、每期給付新臺幣（下同）5 萬元，共計給付50萬元，嗣於99年11月15日，在改制前臺中縣太平市○○○路378 號2 樓劉明泓住處，同案被告陳義璋向被告劉明泓父子索取第2 期款時，為警當場查獲之事實，亦據同案被告陳義璋於偵查中證稱：「（劉明咸在偵查時表示你有叫他把槍的部分扛下來，是否如此？）實際上槍是我帶去真善美KTV ，被抓到之前及之後，我都有跟劉明咸談，而且也是劉明咸說要擔下來的，我與其他在場之人一起離開警察局後，劉明咸就翻供，說我恐嚇他，實際上槍是『阿土』託我保管的，後來在警察局時，劉明咸說要擔，所以他才在警察局說槍是他帶去的，後來警察又約談我一下，我知道劉明咸已經翻供說槍是我的，所以我才去找劉森榮協調，並且簽切結書。」等語（見偵字第27101 號偵查卷第13頁）。並經證人劉明泓、劉森榮於偵查中具結證述甚詳（見偵字第27101 號卷第26至28頁），且有切結書1 份、現場照片4 張足憑（見警卷㈡第53、57至58頁) 。足認同案被告陳義璋此部分不利於己之自白，與事實相符，足堪採信。

⒊另證人李俊龍於原審審理時證述：「（警詢時你為何說劉明咸持有該把扣案手槍？）我喝醉了，我亂講的。」、「（亂講的話為何不指其他人，要指劉明咸？）沒有，就亂講的。」、「（是否劉明咸有跟你說陳義璋叫他擔，他也同意要擔，所以就這樣講？）應該是吧，喝醉了就亂講。」、「（是否當天在警局時，劉明咸說他要擔，這樣講就對了，所以你在警詢時就配合劉明咸第一次的警詢筆錄？還是陳義璋有這樣跟你講？）我跟劉明咸說事情是因你而起，你是事主，你要擔。」、「（你會這樣講，是否陳義璋跟你講的？）對。陳義璋說這件事情因劉明咸而起，所以劉明咸要擔，所以我才配合陳義璋在警詢時作這樣的陳述。」等語（見原審卷第100 頁），亦與被告劉明泓、同案被告陳義璋之證述一致。

⒋又員警進入「真善美KTV 」之116 號包廂內搜索時，同案被告陳義璋將系爭手槍（彈匣未置於手槍內）藏放在右臀部下方，業經本院勘驗搜索錄影光碟，並有製有勘驗筆錄1 份、光碟翻拍照片6 張足稽（見本院卷㈠第171 頁背面至175 頁）；另系爭彈匣（含子彈）則係在同案被告陳義璋座位下方查獲一情，復據證人即本案承辦員警鄭光甫證述在卷（見本院卷㈡第14頁背面）。倘系爭手槍、子彈為被告劉明泓所有，被告劉明泓與同案被告陳義璋既不認識，衡情豈有由同案被告陳義璋保管之理？

⒌被告李建志雖辯稱：系爭手槍、子彈是蔡鴻展所帶至「真善美KTV 」之116 號包廂內云云，而同案被告陳義璋亦於原審準備程序中再翻異前詞供稱：系爭手槍、子彈是蔡鴻展帶來現場云云（見原審卷第38頁背面）。然同案被告陳義璋迭於偵查、原審準備程序中均自承當天是其將系爭槍彈帶至現場，且清楚交待槍彈來源係其友人「阿土」所寄藏甚明，參以涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，乃屬重罪，為一般人所知悉之常識，衡之常情，茍系爭槍彈並非同案被告陳義璋代人保管，並帶至現場，同案被告陳義璋否認卸責猶恐不及，焉有可能迭為承認之理？且苟係臨訟杜撰之詞，焉能歷次均無遺忘、齟齬？再徵之同案被告陳義璋翻異前詞之時機，係於原審準備程序中聽聞被告李建志辯稱系爭槍彈係蔡鴻展所有，並帶至現場云云，始改口稱系爭槍彈係蔡鴻展帶來現場云云（見原審卷第37頁背面至38頁），然衡之經驗法則，茍系爭槍彈真係蔡鴻展所有並帶至現場，與被告陳義璋並無何關連性，被告陳義璋既與蔡鴻展並無何特殊情誼，縱怕得罪蔡鴻展，大可如同其他人一樣陳稱不知情即可，其何須於警詢中積極運作要求被告劉明泓須扛下槍彈罪責？身為事主之蔡鴻展卻未積極出面運作要求他人代扛罪責？嗣被告劉明泓不願扛下罪責時，同案被告陳義璋又為何遲遲未曾供出蔡鴻展，反出面自承系爭槍彈為其所有，欲為蔡鴻展承擔此重罪？更可議的是，同案被告陳義璋承認槍彈罪責後，其並未向蔡鴻展索取安家費，反而怪罪被告劉明泓不肯擔責，而轉向被告劉明泓恐嚇取財？凡此種種，顯不合常情，足認同案被告陳義璋嗣於原審翻異之詞，顯然係當庭聽聞被告李建志所辯，始改口附和被告李建志之說詞，自不足採信。

⒍綜上，扣案之系爭手槍、子彈為同案被告陳義璋所寄藏之事實，即堪認定。

㈢系爭手槍、子彈是被告李建志指示同案被告陳義璋攜至「真善美KTV 」，有下列事證足憑：

⒈被告劉明泓與江子文間有債務糾紛，經向江子文索討未果，蕭順淙得知上情後，向被告劉明泓表示可代尋有力人士居中斡旋，代價為索討金額之半數，經被告劉明泓同意後，蕭順淙乃邀集被告李建志及陳義璋，於99年9 月6 日晚間7 時許，前往臺中市○區○○路195 號之「真善美KTV」之116 號包廂內，欲與江子文進行談判等情，業據證人即被告劉明泓於偵查中證稱：「因為在真善美KTV 的前一天，我與江子文有在旱溪路那邊討論還錢的事，江子文就是不還我，『順忠』（指蕭順淙）說要叫一個更可以的出來，一定討得到這條錢，原本是要約99年9 月8 日，因為我99年9 月7 日凌晨要出國了，所以『順忠』就叫我改99年9 月6 日，所以我們是99年9 月6 日晚上去真善美KTV……『順忠』答應幫我討債，代價是對半，所以陳義璋及他老大是『順忠』找來的」等語（見偵字第27101 號卷第24頁）。核與證人蕭順淙於原審證稱：「（你在99年9 月6 日有無到真善美KTV 去？）有。當天因為要幫劉明咸處理他跟江子文的債務糾紛，江子文有欠劉明咸錢，金額我不知道。」、「（處理的代價是否為討回金額的一半？）是。」、「（是否你找陳義璋、李建志到場？）是，我找他們來喝酒，順便跟江子文講債務的事，而且我跟江子文本來就認識。」、「（剛你說在現場討論的時候李建志有參與催討債務？）有，他有在講。」等語相符（見原審卷第98頁至167 、168 頁背面、169 頁）；且被告李建志亦證稱：「是蕭順淙找我去（真善美KTV ）的」等語（見偵字第21535 號卷第81頁）；又同案被告陳義璋於偵查中亦證稱：「…因為當時我們幫劉明咸處理有人欠劉明咸錢不還的事情，所以99年9 月7 日在東區真善美KTV 被查獲槍械…」等語（見偵字第27101 號卷第11頁）；另證人李俊龍於原審亦證稱：「（當天主要是誰在協調劉明咸、江子文的債務問題？）菜頭（指蔡淵證）跟李建志。」等語（見原審卷第102 頁）。互核證述情節大致相符，足堪採信。是被告李建志、同案被告陳義璋均係受蕭順淙委託代被告劉明泓處理債務之事實，即堪認定。

⒉當晚江子文抵達現場後，劉明泓與江子文間是否存有債務，其2 人有所爭執，其2 人遂至「真善美KTV 」之116 號包廂外，單獨談判，江子文向劉明泓表示事情到此為止，劉明泓表示既然人都來「喬」了，應有一明確處理，江子文回稱沒那麼多時間與之虛耗，便自行離去一情，亦經證人劉明泓證述甚詳（見偵字第21535 號卷第51頁）。核與證人江子文於本院審理時證述：（你去ＫＴＶ時，有沒有談好你欠劉明泓錢的事情？）有講到，劉明泓說我欠他錢，但是我跟他說我沒有欠他錢，後來沒有結果我就離開了。」、「（沒有講出結果，劉明泓怎麼會讓你離開？）一開始我和劉明泓坐在ＫＴＶ裡面，後來我們去ＫＴＶ外面講，我們講不攏，我掉頭就離開了。」等語相符（見本院卷㈡第18頁背面）。

⒊又被告李建志為同案被告陳義璋之老大，業據同案被告陳義璋證稱：「…我的老大是李建志…」等語（見偵字第27101 號卷第25頁），核與證人蔡鴻展於原審審理時證述：「（陳義璋是李建志的小弟？）對。」等語相符（見原審卷第92頁）。且當江子文未談妥債務，逕行離去，被告劉明泓遂將此情事告知被告李建志，被告李建志乃指示同案被告陳義璋將系爭手槍、子彈攜至真善美KTV 等情，業據證人劉明泓證稱：「（當天槍枝是何人帶到現場去的？）是陳義璋的老大（指李建志）跟陳義璋說『你把傢伙拿過來』，陳義璋就騎車回去拿，陳義璋把槍插在腰部，有把槍拿到手上，然後交給陳義璋的老大…」、「江子文到場，江子文要求我說事情到這裡就好，我告訴江子文既然人都來『喬』了，一切要從簡，因為江子文回我說他沒有那麼多時間跟我耗，所以就先離開了，我進包廂，陳義璋的老大問我江子文人呢？我就說江子文先走了，陳義璋的老大就不爽，叫陳義璋去拿槍，不是我叫陳義璋去拿槍，拿槍的目的是要把江子文叫來，對江子文開槍，我中途我有離開三次，但我有聽到上開對話內容」等語（見偵字第27101 號卷第23、24至25頁）。核與證人蔡鴻展證稱：「（當天一開始到底是誰把槍帶去包廂？）我知道是陳義璋。」、「（陳義璋找你去時就帶槍來包廂了？）我是自己去包廂的，我去的時候陳義璋已經在那邊了，後來中途陳義璋有離開包廂，他回來後就有帶槍。」、「（陳義璋出去拿槍是李建志叫他去拿的？）我有聽到李建志叫陳義璋去把東西拿進來。」等語相符（見原審卷第92頁）。

⒋同案被告陳義璋於偵查中雖指稱是被告劉明泓要其攜帶系爭手槍、子彈至真善美KTV ，其證稱：「…99年9 月7 日（應係6 日之誤載）晚上7 點我先去真善美KTV 找劉明咸，劉明咸就叫我幫他忙，有一位欠他錢的人，等一下會過去包廂裡，怕他欠錢不還，就叫我幫他跟對方講話，當時我還沒有帶槍，對方來不到半小時就走了，隔沒幾分，劉明咸對我說，對方去準備槍，叫我幫他，我就回去家裡拿槍及子彈，拿到真善美KTV ，我在門口裝子彈，有一個子彈不小心掉到水溝，裝好之後，我就帶到真善美KTV 包廂內，然後警察就來了。」云云（見偵字第27101 號卷第12、25頁）。惟查被告李建志、同案被告陳義璋既係受託代劉明泓處理債務問題，顯見被告李建志自認其社會實力甚足，債務人江子文未談妥如何解決債務問題，亦未向被告李建志打招呼，竟自行離去，衡情被告李建志豈不會認為受辱而生氣之理？是被告劉明泓見狀返回116 號包廂內，告知被告李建志上情後，李建志心生憤怒，被告李建志遂指示同案被告陳義璋稱：「把傢伙（閩南語）拿來」等語，命令陳義璋返家將系爭手槍、子彈攜至真善美KTV 等情，即與常情相符。況被告李建志既為同案被告陳義璋之老大，同案被告陳義璋自係聽命於被告李建志，同案被告陳義璋豈有聽命不認識之被告劉明泓，而將其寄藏之系爭手槍、子彈攜至真善美KTV 之理？故證人劉明泓、蔡鴻展所述與事理相符，足堪採信。

⒌被告李建志另辯稱：伊看見蔡鴻展拿槍出來，因為當時大家酒喝很多，伊怕鬧出事情，就去搶蔡鴻展手上的槍，將彈匣取出，沒過幾秒，警察就進來了云云（見本院卷第48頁背面）。而證人蔡鴻展於原審審理時證稱：「（當天拿槍的人是誰？）指認在庭李建志。」、「（在包廂內是什麼情況下你看到槍？）我看到的時候是李建志拿著槍，我第一眼看到槍就是李建志拿著。」、「（他把槍拿出來之後的情形？）我只是好奇拿來看而已。」、「（這段期間槍有無離開包廂？）我不知道，槍我後來就還給李建志。」等語（見原審卷第87頁背面、89頁）。而員警進入「真善美KTV 」之116 號包廂內搜索時，同案被告陳義璋將系爭手槍（彈匣未置於手槍內）藏放在右臀部下方，另系爭彈匣（含子彈）則係在同案被告陳義璋座位下方查獲一情，詳如前述，核與被告李建志供述：伊將彈匣取出等語相符。再參以被告李建志將彈匣取出後，隨即為警在同案被告陳義璋身上查獲系爭手槍、子彈，顯見被告李建志係將取出彈匣後之系爭手槍、彈匣交給同案被告陳義璋保管。系爭手槍、子彈若非被告李建志指示同案被告陳義璋攜至真善美KTV ，即使蔡鴻展酒後玩弄系爭手槍發生意外，亦與被告李建志無關，被告李建志何須從蔡鴻展手中將系爭手槍、子彈搶下，並將彈匣取出，而後交由同案被告陳義璋保管？故被告李建志辯稱系爭手槍、子彈是蔡鴻展的云云，顯屬不實，不足採信。又觀之被告李建志心生憤怒，被告李建志遂指示同案被告陳義璋稱：「把傢伙（閩南語）拿來」一語，同案被告陳義璋即知被告李建志指示之內容，是要其將系爭手槍、子彈攜至「真善美KTV 」之116號包廂，足認被告李建志事前已知悉同案被告陳義璋記藏系爭手槍、子彈之事實。

⒍另槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決參照）。被告李建志係欲展示其社會實力，而指示同案被告陳義璋攜帶系爭手槍、子彈，其主觀上對於系爭手槍、子彈有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，自構成持有系爭手槍、子彈罪。而證人蔡鴻展雖供承：因好奇而借玩系爭手槍、子彈，隨即還給被告李建志，然其僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與槍砲彈藥刀械管制條例之持有罪構成要件不符，尚難以該罪相繩，併此敘明。

㈣又江子文經電話聯絡後，仍遲未返回現場，被告李建志、同案被告陳義璋、共犯蔡鴻展為迫使江子文返回「真善美KTV 」之116 號包廂，遂利用不知情自稱「鄭進龍」之成年男子，以邀周脈宏到KTV 唱歌為由，於同日晚間10時許，將與江子文友好之周脈宏誘騙至「真善美KTV 」之116號包廂內，由同案被告陳義璋、共犯蔡鴻展動手毆打周脈宏，被告李建志則持系爭手槍，喝令周脈宏撥打電話邀約江子文再度前來，周脈宏迫於無奈，只得依指示行事，於電話中李建志告知江子文：若其不來，周脈宏會被打等語，以此脅迫之方式，欲迫使江子文前來現場，使其行無義務之事，然江子文因在他地而未返回現場，始未得逞等情，亦據證人周脈宏於偵查中證稱：「（有無在99年9 月7日到真善美KTV 116 包廂？）有，當天我是被鄭進龍帶過去的，約晚上10點多去的，鄭進龍跟我說要唱歌……當時包箱內的人一直叫我打電話…。」等語（見偵字第27101號卷第22頁）；又於原審審理時證述：「（當時有看到有人拿槍？）對。」、「（當天有無被打？）有。」、「（打你的人有無要你做什麼？）要我打電話給我哥江子文，當時很多人都要我打電話。」、「（當天李建志有無要你打電話給江子文？）有。因為好像是要幫劉明咸處理金錢糾紛的事情。」、「（鄭進龍是誰的朋友？）我、陳義璋、李建志都有認識他，鄭進龍說要找我去唱歌，但一到那邊，我就被被告他們這群人帶進去。」、「（你知道他們為何要帶你進去？）一開始不知道，後來才知道江子文的債務要處理，他們知道我是江子文的乾弟弟，他們要我逼江子文出來。」、「（李建志在包廂內時有無打電話給江子文說：再不來你的小弟就要被打死了等語？）李建志有在電話中跟江子文說我會被打。」等語（見原審卷第94、95頁背面、96、97頁）。而證人蔡鴻展於原審審理時亦證稱：「（李建志叫陳義璋去拿東西，是否是在江子文離開包廂以後的事？）我到場的時後就沒有見到江子文了，後來我有聽到他們打電話要叫江子文過來。」、「（是否李建志指揮說要叫江子文過來的？）李建志在講電話說的。」、「（當天你會打周脈宏是否李建志或陳義璋叫你打的？）是陳義璋叫我打的。」等語（見原審卷第92頁背面、93頁）。被告李俊龍於原審審理時亦證稱：「（你在包廂內有無看到或聽到李建志叫周脈宏要打電話給江子文？）我有看到也有聽到。」等語（見原審卷第10 1頁）。且證人江子文於本院審理時亦證稱：「…後來我跟劉明泓講得不開心，我就離開了，我和朋友要去雲林，當時我在高速公路途中時，我接到電話，他們說周脈宏在那裡唱歌被他們遇到，我才知道周脈宏被他們抓到他們的包廂。」、「（你是接到誰的電話？）是用周脈宏的電話打的，那時講電話的人輪來輪去，我不確定是誰講的。」等語。互核證述情節大致相符，應堪採信。

㈤證人周脈宏雖證稱：「當時在包箱內有我不認識的人要打我，他（指李建志）有幫忙阻擋。」等語（見原審卷第95頁），惟被告李建志係因江子文經電話聯絡後，仍遲未返回現場，被告李建志、同案被告陳義璋、共犯蔡鴻展等人為迫使江子文返回「真善美KTV 」之116 號包廂，遂利用不知情自稱「鄭進龍」之成年男子，以邀周脈宏到KTV 唱歌為由，於同日晚間10時許，將與江子文友好之周脈宏誘騙至「真善美KTV 」之116 號包廂內，由陳義璋、蔡鴻展動手毆打周脈宏，李建志則持系爭手槍，喝令周脈宏撥打電話邀約江子文再度前來等情，詳如前述，是同案被告陳義璋等人於毆打證人周脈宏，逼迫其打電話給江子文後，被告李建志雖有阻止同案被告陳義璋等人繼續毆打證人周脈宏，然其亦持槍喝令證人周脈宏撥打電話給江子文，是被告李建志既與同案被告陳義璋等人就強制罪部分有犯意聯絡及行為分擔，實為共同正犯，自難以嗣後曾阻止同案被告陳義璋繼續毆打證人周脈宏，而為被告李建志有利之認定。又證人江子文於本院審理時雖證稱：伊沒有聽到李建志在電話中說什麼云云（見本院卷㈡第16頁背面），然證人周脈宏迫於無奈，依被告李建志之指示撥打電話予江子文時，於電話中被告李建志告知江子文：若其不來，周脈宏會被打等語一情，業據證人周脈宏、蔡鴻展、李俊龍等人證述甚詳，詳如前述，且互核一致，是證人江子文此部分之證述，顯係迴護被告李建志之詞，不足採信。另證人江子文於本院審理時再證稱：周脈宏在電話中說有人拿槍抵著他，不讓他走云云（見本院卷第17頁），但證人周脈宏於警詢中已證稱：伊被人打之後，就坐在包箱內等伊乾哥哥江子文過來，沒有人控制伊的行動等語（見警卷㈠第54頁) ，複查無其他積極證據足認被告李建志等人有妨礙自由之犯行，自難僅憑證人江子文之證述，遽認被告李建志等人有妨害自由之犯行，併此敘明。

㈥徵之上述證人及共同被告等人之證述內容可知，當日被告李建志、證人蔡淵証等人確係因被告劉明泓與江子文之債務問題，而邀約在該包廂內商談，被告李建志、證人蔡淵証為雙方當事人之代表，負責協商對談，而同案被告陳義璋係被告李建志之小弟，被告李建志於江子文離去現場後，即指示同案被告陳義璋去拿取系爭槍彈，同案被告陳義璋嗣將系爭槍彈帶至現場交給被告李建志，其間同案被告陳義璋、證人蔡鴻展有毆打證人周脈宏，被告李建志亦遠遠持槍指向證人周脈宏，命令證人周脈宏打電話要江子文返回現場，被告李建志亦在電話中告知江子文若渠不回來，證人周脈宏將會被毆打等情，要可認定。被告李建志所辯，顯不足採。

㈦按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；復意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、第2364號判例意旨參照）。本案被告李建志既指示共同被告陳義璋去拿取系爭槍彈至現場，且轉交給被告李建志持有，並由共同被告陳義璋、證人蔡鴻展毆打周脈宏，被告李建志則持槍指向周脈宏，要求周脈宏打電話給江子文，並脅迫江子文前來，共同強制周脈宏及江子文行無義務之事，足認上開行為均係在其等合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其等對上開行為均有犯意聯絡及行為分擔，自均應對於全部所發生之結果，共同負責，是被告李建志辯稱並未共同持有系爭槍彈、並未共犯強制罪行為云云，委無足取。

㈧末查，被告李建志聲請傳喚之證人周脈宏，經本院依法傳、拘未到（另案通緝中），有臺中市政府警察局太平分局函1 份附卷可稽（見本院卷㈡第4 頁），附此敘明。綜上所述，系爭槍彈是先由共同被告陳義璋受人寄藏而持有，且被告李建志與同案被告陳義璋共同非法持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈及強制之犯行，已臻明確，被告李建志上開所辯，顯係避重就輕或卸責之詞，均不足採信。從而，本案事證明確，被告李建志之犯行，堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成同法第304 條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院93年度臺上字第3309號判決意旨參照）。又同法第304 條之強暴脅迫，祗以所用之強暴手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。本案同案被告陳義璋及共犯蔡鴻展動手毆打江子文之小弟周脈宏、被告李建志則持系爭手槍，喝令周脈宏撥打電話邀約江子文再度前來；及李建志在電話中告知江子文：若渠不來，周脈宏會被打等語，欲迫使江子文前來現場等行為，均係以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使周脈宏及江子文行無義務之事，均屬刑法第304 條強制罪之範疇。是核被告李建志所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪及刑法第304 條第1 項之強制既遂罪（周脈宏部分）、同法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪（江子文部分）。起訴書雖未記載被告李建志涉犯刑法第304 條第1 項、第2 項之法條，然起訴書中已載明「因江子文未返回包廂，被告李建志遂持系爭手槍，喝令江子文之小弟周脈宏撥打電話邀集江子文前來」等語，應認此部分犯行業已起訴，且此部分與被告李建志持有系爭槍彈之犯行，具有想像競合犯關係；至被告李建志於電話中強制江子文前來之行無義務之事，與其強制周脈宏及持有系爭槍彈部分，亦均具有想像競合犯關係，本院自得一併予以審理。

㈡被告李建志以一持有行為，同時持有手槍及子彈，係以一行為同時觸犯非法持有手槍罪及非法持有子彈罪等二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有手槍罪處斷；被告李建志以一強制行為，同時使周脈宏、江子文行無義務之事，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。

㈢被告李建志與陳義璋間，就持有系爭槍彈之犯行；被告李建志與陳義璋、蔡鴻展間，就上開強制之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第1484、4123號）。被告李建志係為犯強制罪而持有系爭槍彈，並於持有系爭槍彈後即緊密實行該特定犯罪，顯係在一持有行為中，同時非法持有改造槍彈及犯強制罪，乃係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依前揭說明，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。

三、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告李建志與陳義璋共同持有直徑8.9 ±0.5mm 非制式金屬子彈3 顆，然其中1 顆子彈於被告陳義璋在店外裝填子彈時，不慎遺落在水溝內，而未尋獲，故客觀上已無從得知該顆子彈之材質及型樣，更無從鑑判是否具殺傷力；而扣案之其中1 顆送請鑑驗結果：無法擊發，認不具殺傷力乙情，亦見前述，公訴意旨仍認被告李建志與陳義璋共犯持有該2 顆具殺傷力子彈之犯行，此部分犯罪尚屬不能證明，惟此部分與前揭已起訴經本院認定有罪部分，具有想像競合犯或實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。

四、原審經審理結果，認為被告李建志所犯上開持有系爭手槍、子彈、強制等犯行，事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第28條、第304 條第1 項、第2 項（原判決漏引）、第55條、第42條第3 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告李建志素行非佳（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），其明知具有殺傷力之改造手槍及子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟於與人發生糾紛時，即指示同案被告陳義璋取出系爭槍彈，並強制被害人行無義務之事，嚴重危害社會安全，造成被害人心理恐懼，犯罪之目的、手段均不足取，其蔑視法紀之行為，自不宜輕縱，兼衡酌被告李建志於本案參與之情節、分工程度，係基於主導之地位，被告李建志犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。且說明扣案之改造手槍（含彈匣1 個），乃係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定予以宣告沒收。至扣案之非制式子彈2 顆，其中1 顆不具殺傷力，本非屬違禁物，且射擊後已屬待廢棄物品；另1 顆雖具殺傷力，而屬違禁物，然業經射擊而失違禁物之性質，爰均不為沒收之宣告；至未扣案之子彈1 顆，尚無證據足資認定確屬具殺傷力之子彈，自毋庸為沒收之諭知。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞否認犯行而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告劉明泓於99年9 月6 日晚間7 時許，前往臺中市○區○○路195 號之「真善美KTV 」之116 號包廂內，欲與江子文進行談判，當晚江子文抵達現場後，向被告劉明泓表示沒那麼多時間與之虛耗，便先行離去。被告劉明泓認江子文可能前去準備武器，遂央請陳義璋協助，陳義璋表示有系爭手槍可恃，乃與被告劉明泓、李建志共同基於無故持有手槍及子彈之犯意聯絡，由陳義璋返回住處取系爭手槍及子彈前往助勢，而共同持有之。陳義璋於同日晚間11時許，持系爭手槍至「真善美KTV 」，於店外裝填子彈時，不慎將其中1 顆子彈遺落在水溝內。因江子文未返回包廂，李建志遂持系爭手槍，喝令江子文之小弟周脈宏撥打電話邀集江子文再度前來。嗣於翌（7 ）日凌晨0 時5 分許，經警前往真善美KTV 之116 號包廂查獲，並在點歌席旁之沙發下扣得系爭手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈2 顆，而循線查得上情。因認被告劉明泓亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161 條第1規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816 號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、92臺上字128 號判例可資參照）。再者，當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163 條第1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。

三、公訴人認被告劉明泓涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，無非係以共同被告陳義璋之證詞及當日持有槍、彈係為處理被告劉明泓之債務糾紛，被告劉明泓自具有犯意聯絡，資為主要論據。訊據被告劉明泓固承認當天在前揭包廂內係為了處理其與江子文之債務問題，後來有發現陳義璋持有上開槍、彈等事實，惟堅詞否認涉有上開持有系爭槍彈之犯行，辯稱：當時是蕭順淙說要幫伊處理江子文的債務問題，蕭順淙跟伊約7 日晚上去KTV 那邊談，李建志、陳義璋是蕭順淙找的，伊並不認識。當晚江子文來了又離開後，伊有聽到李建志跟陳義璋說去把『傢私』（閩南語）拿來，但伊不知道是拿什麼東西，後來陳義璋離開包廂，伊亦離開去買檳榔，等到伊回到包廂，就看到陳義璋腰部有槍枝，並把槍枝交給李建志。伊不是陳義璋的老大，不可能指揮陳義璋去拿槍，而且當天現場老大是李建志與菜頭，伊在現場根本沒有說話的權利，伊也沒有拿到槍，陳義璋持槍是突發狀況，伊並沒有共同持槍的意思，應不為罪等語。

四、經查：

㈠按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。次按共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言（最高法院98年度台上字第472 號判決參照）。

㈡案發當天被告李建志、陳義璋等人固係為處理被告劉明泓與江子文之債務問題，始聚集在該包廂內，然此僅足以認定被告劉明泓知悉被告李建志、陳義璋將代表伊出面，與江子文之代表「菜頭」洽談債務問題，惟洽談債務之手段眾多，被告李建志這方又具有人數上之優勢（被告李建志、陳義璋、劉明泓、蕭順淙、李俊龍、蘇湧翔、廖榮盛、蔡鴻展等人為同一方，人數顯較「菜頭」所代表之一方為多），可能被告李建志與「菜頭」口頭上商議即可達成共識，未必須持有槍彈始能解決問題，是被告劉明泓事前是否必然知悉當天被告李建志、陳義璋有可能攜帶系爭槍彈前去現場，尚非無疑。又證人即共同被告陳義璋雖曾證稱：係被告劉明泓要求伊帶系爭槍彈到現場云云，惟查，系爭槍彈，係被告李建志指示陳義璋將之帶至包廂內，並非被告劉明泓指示陳義璋為之，嗣於該包廂內被告劉明泓亦未拿取系爭槍彈等情，業據上開證人蔡鴻展、周脈宏證述明確，就此亦難遽認被告劉明泓就持有系爭槍彈部分，有何犯意聯絡與行為分擔。況案發現場，人數眾多，主要商談債務問題者，又係被告李建志與「菜頭」，被告劉明泓並無指揮、發言之主導權，衡情，其自難知悉或控管、約束其他人之行為，則於商議債務問題進行中，被告李建志突然指揮被告陳義璋攜帶系爭槍彈到現場，此一突發狀況，既無證據顯示屬於原商談債務計劃之一部分，亦無證據足資認定被告劉明泓與李建志、陳義璋間，於案發現場有何明示或默示之犯意聯絡，或被告劉明泓與李建志、陳義璋間有何互為利用他方行為遂行犯罪之意思，且被告劉明泓實際上並未接觸到系爭槍彈，準此，在罪疑唯輕原則下，應認持有系爭槍彈之行為乃被告李建志、陳義璋兩人之突發行為，已超越原訂計劃，參酌上開判例意旨，此部分行為自難令被告劉明泓負共同正犯之罪責。

五、綜上所述，公訴人雖指訴被告劉明泓共同涉犯持有槍彈之犯行，然依目前卷證資料，檢察官之舉證，尚無法使本院產生無合理懷疑之確信心證，在罪疑唯輕原則下，尚難遽認被告劉明泓確有持有槍彈之犯意聯絡與行為分擔甚明。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告劉明泓確有公訴人所指持有槍彈之犯行。是被告劉明泓被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告劉明泓犯罪而諭知被告劉明泓無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指諸情，均核屬依原先卷證資料而為臆測推斷之詞，非係積極確切證據可資據為不利被告劉明泓之認定，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告劉明泓有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。