臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第62號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　96年度上訴字第62號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1508號中華民國95年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第2301號），提起上訴（本院審理時，被告並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定進行簡式審判程序），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十二年間因違反修正前肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十一年度訴字第一一五０四號判處有期徒刑五年四月確定，於八十三年十一月七日假釋出監。惟其於假釋期間，又因違反修正前肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十五年度訴字第七０九號判決判處有期徒刑二年，並經本院以八十五年度上訴字第一二四二號駁回上訴而確定，再因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣臺南地方法院以八十五年度易字第二五０一號判處有期徒刑五月確定，前開二案經臺灣臺南地方法院以八十五年度聲字第二０六九號裁定應執行有期徒刑二年三月確定。嗣經撤銷前開假釋，執行前開有期徒刑二年三月，並接續殘刑三年一月二十二日，再於八十八年九月七日縮短刑期假釋出監。復於假釋期間，因違反毒品危害防制條案件，經撤銷假釋執行殘刑二年四月三日，而於九十三年六月二十日縮短刑期期滿執行完畢。

二、甲○○前於九十年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經上開法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經裁定停止戒治，於九十一年四月十一日停止戒治釋放出所，而於九十一年十月十六日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十一年十月二十二日以九十一年度戒毒偵字第三六二號為不起訴處分確定。

三、詎甲○○仍未能戒除毒癮，復於前開強制戒治執行完畢五年內，基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年六月十六日上午九時許，在其位於台南縣永康市○○路○段三五號住處二樓內，以將海洛因滲入食鹽水後置入注射針筒內，再以注射左手臂之血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同年月十七日下午二時許，在同縣新化鎮崙頂里福德寺前，因形跡可疑，為警盤查，並經其同意由其親自採擷尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查知上情。

四、案經台南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，此為刑事訴訟法第273條之2所明文。準此，長榮大學95年8月1日所出具確認報告一份、台南縣警察局新化分局查處毒品案尿液檢體對照名冊1紙、臺灣臺南地方法院檢察署91年戒毒偵字第362號不起訴處分書、臺南地檢署毒品減害替代療法適用對象簡易檢測表、臺灣臺南地方法院檢察署尿液檢驗結果報告、台南縣警察局永康分局查處毒品案尿液檢體對照名冊1紙、長榮大學95年10月24日所出具確認報告1份，本院自可採為證據，先此敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及原審及本院審理時坦承不諱，並當庭為有認罪之表示，而被告於九十五年六月十七日為警查獲時，所親自採集之尿液經送長榮大學檢驗結果，呈鴉片類嗎啡陽性，有長榮大學九十五年八月一日所出具確認報告、台南縣警察局新化分局查處毒品案尿液檢體對照名冊各一紙在卷可參（見警卷第五頁、第六頁），顯見被告關於曾於上開時、地施用第一級毒品海洛因之自白，核與事實相符。

二、又被告甲○○前於九十年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經上開法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經裁定停止戒治，於九十一年四月十一日停止戒治釋放出所，而於九十一年十月十六日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十一年十月二十二日以九十一年度戒毒偵字第三六二號為不起訴處分確定之事實，亦有不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按。

三、綜上，本件事證明確，被告於前施用毒品案件，受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，復施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、 修正前刑法第47條原規定：受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，修正後變更為第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。增訂第2項規定；第九十八條第二項關於強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除者，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。本件被告行為後，上開法條雖有修正或增訂，惟仍應以被告行為時之第47條規定論處。

二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

三、被告施用毒品前之持有毒品海洛因之低度行為，已為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，故不再另論其持有第一級毒品罪。

四、又被告有如上揭事實欄所列前科科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。

肆、本院維持原判決之理由

一、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第四十七條之規定，併審酌被告前施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知戒惕，一再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人等一切情狀，量處有期徒刑七月，以資懲儆。

二、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。查被告有上述施用第一級毒品海洛因之習性，經二次強制戒治尚無法戒斷毒癮，而再犯本件施用第一級毒品罪，足見被告戒毒意志不堅，原判決審酌此情，而就被告本次所犯施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑七月，本院認原判決量刑，符合罪刑相當原則，並無不當。至檢察官上訴意旨稱：原審以檢察官聲請併案審理之被告於95年9月29日上午8時許，在其上址住處施用第一級毒品海洛因之行為，與上開已論罪部分並無接續施用之情形，惟施用毒品之人多具有反覆為同一施用毒品之習慣性，而應認被告持續施用毒品之數次犯行，論以包括之一罪云云，核無理由（理由論述如下述），應予駁回。

三、至上訴意旨另以：被告於九十五年九月二十九日上午八時許在其住處內，以針筒注射之方式，另施用第一級毒品海洛因一次之犯行，而認此部分與前開九十五年六月十七日被查獲施用第一級毒品海洛因部分，有包括一罪之關係，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，因而於原審聲請併案審理。惟按刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。再觀最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨可知，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，關於「集合犯」之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品之犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。因此，公訴意旨指被告於九十五年九月二十九日施用第一級毒品海洛因一次之犯行，距檢察官起訴被告於九十五年七月十六日之施用第一級毒品海洛因之犯行，已隔二月餘，尚乏證據足資證明被告有接續施用第一級毒品海洛因之情形，自核與前揭最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於接續犯之前提要件，且亦不能依集合犯逕將被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行論以包括一罪。故而，檢察官於原審聲請併案審理部分，尚難認與本案有接續犯或集合犯之實質上一罪關係，檢察官以此為由提起上訴，自無理由，原審以無從併案審理為由，而退回由檢察官上開併案審理部分，自屬正當。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。