臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第4號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　 97年度上訴字第4號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現另案於臺灣雲林監獄執行中

選任辯護人

李季錦 律師

　　　　　　涂欣成　律師

　　　　　　洪梅芬　律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第681號中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第870號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告甲○○前有多次毒品前科，詎不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，自民國九十三年底某日起至九十四年十月間某日止，由湯協倉以電話與甲○○持用之0000000000號手機聯絡後，或在其位於雲林縣西螺鎮○○路三三三巷六號住處或在湯協倉位在雲林縣莿桐鄉埔子村十三鄰榮村五十五號住處或在程立仁位在雲林縣斗六市○○路六六五巷十七弄六號住處，以安非他命每錢約新臺幣三千至五千元不等價格，連續販賣安非他命予湯協倉、程立仁及李忠信三人多次，嗣於警偵辦湯協倉、程立仁及李忠信三人之竊盜案件時，始循線查獲上情。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪（公訴人誤載為違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪）云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。

參、本件公訴人認被告甲○○涉有上揭罪嫌，無非係以：㈠被告甲○○之供述。㈡證人湯協倉、程立仁、李忠信之證述。㈢證人湯協倉、程立仁、李忠信前科紀錄表及臺灣嘉義地方法院九十四年度易字第四二０號判決用以證明湯協倉、程立仁、李忠信三人確有施用毒品及竊盜之事實。訊據上訴人即被告甲○○堅詞否認犯行，辯稱：伊與湯協倉是朋友，但不認識程立仁、李忠信，並沒有賣安非他命給他們三人。又於九十四年十月初或中旬，湯協倉拿一組對錶到伊住處，要伊幫忙介紹朋友買受；再隔一星期左右，湯協倉要伊到程立仁家，由程立仁拿一組對錶給湯協倉轉交給伊，要伊介紹朋友買受，伊均介紹乙○○買下該對錶，並不是由湯協倉交付對錶為對價而販賣安非他命等語。

肆、經查：

甲、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查，證人湯協倉、程立仁、李忠信警詢之證述，固係傳聞，惟其警詢與審判中就是否向被告購買安非他命一節，非全然相符致未有一致。而湯協倉、程立仁、李忠信等人，上開警詢時之陳述，業經告知其得行使之權利，經其同意後始接受訊問，且先經訊問相關案情，由證人湯協倉、程立仁、李忠信等一一陳述後，始經記載於警詢筆錄之中，並經證人確認筆錄無誤後，始簽名並按捺指印，全程並經錄音存證，無不法取供情事等情，足見該警詢筆錄確係本於湯協倉、程立仁、李忠信之供述內容製作而成，且符合取證之合法程序，而該警詢筆錄均較審理時為早，就人之記憶而言，亦較鮮明，則湯協倉、程立仁、李忠信於警詢中所為之供述，自具有較可信之特別情況，且其於警詢中所為之供述，復為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，自得採為證據。（至湯協倉、程立仁、李忠信於警詢陳述內容是否與事實相符，即其證明力之高低，此為另一問題，不容混淆，最高法院九十六年度臺上字第五五一六號判決意旨參照）。

二、偵訊具結有證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人湯協倉、程立仁、李忠信在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告有無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。

乙、實體方面：

一、證人湯協倉警詢證稱：伊自九十三年底起至九十四年十月二十日止，以二千至三千五百元不等之價格向被告購買甲基安非他命等語（見警卷第十四頁）；又於偵訊證稱：伊自九十三年認識被告時起就向被告購買甲基安非他命，均係撥打被告尾數五七五號之手機號碼（即0000000000號）與被告聯絡，每次均以三千元之價格向被告購買甲基安非他命半錢，談妥後被告會將甲基安非他命送到伊家，交易次數多到難以計算等詞（見九十五年度偵字第八七０號卷第十六至十七頁）；再於原審證稱：伊自九十三年十二月起至九十四年九月底止，平均一星期向被告購買一次甲基安非他命，總共購買約四十次，購買價格有三千元，也有五千元，五千元的次數比較少，僅有七、八次，其餘都是三千元的，三千元約可購得半錢之甲基安非他命，伊多半是以其0000000000號行動電話撥打被告0000000000號手機號碼與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，交易談成後，有時候伊騎機車去被告西螺家拿，有時候被告拿到伊家，沒有其他方式。伊向被告買安非他命用錢買的，一手交錢，一手交貨。但其中有十四至十五次沒有交易成功，因為被告沒有甲基安非他命可賣云云（見原審卷第一五三至一六二頁）。就上開證人湯協倉之證詞觀之，證人湯協倉於原審中證述向被告購買甲基安非他命之時間、地點、次數及金額，與其在警詢及偵查中之證述內容多所不符，已有瑕疵。再證人湯協倉每一星期均需向被告購買甲基安非他命一次供己施用，業經證人湯協倉證述明確（見原審卷第一五四頁反面）顯見湯協倉毒癮甚重，需每星期購買甲基安非他命施用方能抑制毒癮發作，然湯協倉亦向被告購買甲基安非他命約有十四至十五次沒有交易成功，亦經證人湯協倉證述甚明（見原審卷第一六０至一六一頁反面），則湯協倉在毒癮發作，又如其所述無法向被告購得甲基安非他命之情況下，向其他藥頭購買甲基安非他命施用即屬不難想像之事，惟證人湯協倉卻於原審證稱伊購買甲基安非他命之來源僅有被告一人（見原審卷第一八三頁），此意味著湯協倉在如其所述向被告購毒未果，無甲基安非他命可供施用時（如湯協倉所述有十四至十五次沒有交易成功，在湯協倉供證無其他藥頭之情形下，即代表有十四個或十五個禮拜無甲基安非他命可供施用），即可能斷然拒絕甲基安非他命之誘惑，果爾，證人湯協倉所述即與一般染有毒癮之人的行為模式不符，與常情有違，益徵證人湯協倉前述證詞充滿矛盾，亦不合情理。再證人湯協倉證述自九十三年十二月起至九十四年九月止，多半以其0000000000號行動電話撥打被告0000000000號手機號碼與被告聯絡購買甲基安非他命。惟臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十四年五月十九日、六月十六日、七月六日、七月十四日、八月三日核發對被告前述手機號碼之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署九十四年雲檢明愛監續字第四四九號、第五三五號、第五八九號、第六一六號、第六八七號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話監察內容整理成通訊監察譯文。若湯協倉確有撥打被告上開手機號碼向被告購買甲基安非他命，應能確實為警掌握通話之內容，然遍查卷附通訊監察譯文之內容，均無湯協倉手機號碼與被告通話之監聽內容（見九十三年他字第一０三五號卷），足見證人湯協倉前揭證詞與卷內客觀證據資料不相符合，其證詞無從憑信，難以為確有向被告購買安非他命之不利證明。

二、證人程立仁警詢證稱：伊不曾出面向被告購買毒品，伊如果要購買毒品就會交代湯協倉打電話給被告甲○○，由湯協倉出面與被告交易；另一購買毒品管道是由李忠信聯絡綽號「大胖明」，由李忠信與「大胖明」交易。每次購買毒品數量分別為一萬元至二萬元不等，購得毒品後無償提供湯協倉、李忠信吸食，曾向被告購買約二十次等語（見警卷第十九至二十頁）；復於偵訊證稱：伊於九十四年八月至十月間，委託湯協倉或李忠信向被告購買甲基安非他命，每次均以二萬元購買甲基安非他命，次數約五、六次等詞（見九十五年度偵字第八七０號卷第十六頁）；再於原審證稱：伊於九十四年八月至十月間，曾指示湯協倉或李忠信以二萬元之價格對外購買甲基安非他命，伊叫湯協倉與李忠信各去過二、三次等情（見原審卷第一六七頁）。證人程立仁始終證稱其係委由湯協倉或李忠信對外購買甲基安非他命，則程立仁既未當面與販賣甲基安非他命之人接觸見面，應無法確信湯協倉或李忠信是否即係如其在警詢或偵查中所述確有向被告購買甲基安非他命，此觀證人程立仁在原審證稱：伊聽說他們（即湯協倉與李忠信）是跟一位叫做「阿賢」的人買，伊不確定「阿賢」是否即係被告，是伊在警局才知道「阿賢」就是被告等語明確（見原審卷第一六九至一七０頁）。則證人程立仁就其認定被告係其毒品供應來源，顯係片面推測之詞。又證人程立仁證稱要購買毒品就會交代湯協倉打電話給被告甲○○云云。惟臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十四年五月十九日、六月十六日、七月六日、七月十四日、八月三日核發對被告前述手機號碼為之通訊監察，無湯協倉手機號碼與被告通話之監聽內容，如同前述，足見證人程立仁所證其所施用毒品來源係湯協倉購自被告之詞，與卷內客觀證據資料不相符合，其證詞無從憑信，難以為確有向被告購買安非他命之不利證明。再證人程立仁所證交付湯協倉購買毒品款項為二萬元，與湯協倉前述證述向被告購買安非他命每次為二千元、三千、三千五百元、五千元之金額不符，亦可佐證湯協倉前之證述，不可採信。

三、證人李忠信警詢證稱：伊於九十四年九月初委託湯協倉向綽號「阿賢」之男子以五千元之價格購買約一錢重之甲基安非他命約二、三次等語（見警卷第二十五頁）；又偵訊證稱：伊警詢所述實在，都是委託老倉（湯協倉）向被告購買的，記得有二次，都是在九十四年八月間，每次以五千元購得約一錢重的甲基安非他命等詞（見九十五年度偵字第八七０號卷第四十至四十一頁）。證人李忠信證稱其係委由湯協倉對外購買甲基安非他命，則李忠信既未當面與販賣甲基安非他命之人接觸見面，應無法確信湯協倉是否即係如其在警詢或偵查中所述確有向被告購買甲基安非他命。則證人李忠信就其認定被告係其毒品供應來源，亦屬推測之詞，不得為被告不利之證明。

四、公訴人再以被告供認：於九十四年十月初或中旬，湯協倉拿一組對錶到伊住處，要伊幫忙介紹朋友買受；再隔一星期左右，湯協倉要伊到程立仁家，由程立仁拿一組對錶給湯協倉轉交給伊，要伊介紹朋友買受等語，因而認定被告收受湯協倉交付對錶二對係購買安非他命之對價云云。惟查：證人湯協倉於原審證稱：伊有拿二對對錶跟甲○○換安非他命，那是在九十四年十月初，在伊家（換）一次，在西螺（換）一次，兩組對錶，一次一組。二次相隔約一星期」等語（見原審卷第一五六頁）。然證人湯協倉本件施用第二級毒品安非他命之犯行，供述其施用之期間僅在九十四年十月二十日，且僅施用一次，此經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官所是認，並以九十四年度毒偵字第一五九九號聲請簡易判決處刑，經臺灣雲林地方法院以九十五年度嘉簡字第九七號判處有期徒刑三月確定，此有上揭聲請簡易處刑書及判決書可考（見原審卷第九十九至一０一頁）。則證人湯協倉所稱以對錶交換毒品之時間係九十四年十月初或中旬計二次，與施用毒品之時間係九十四年十月二十日一次，顯然不一致，自難憑採。又證人程立仁原審證稱：伊於九十四年十月間，有拿二對對錶請湯協倉去買安非他命，第一次好像是在十月初，第二次是在十月中旬，但湯協倉是否拿錶去換伊不清楚等詞（見原審卷第一六七至一六八頁）。則依證人程立仁所證，其固有拿二對對錶交湯協倉轉交被告，然是否係購買安非他命之對價，並未親見，尚無得為被告不利之證明。證人李忠信原審證稱：於九十四年九月初，伊知道有一次拿對錶換安非他命，這個手錶是在斗六程立仁家中拿給湯協倉，好像是湯協倉自己拿去找被告換的，換的情形伊不知道等情（見原審卷第一七五至一七六頁、第一八０頁）。則依證人李忠信所證，其亦未親見湯協倉拿對錶為對價，向被告換購安非他命，自亦不得為被告不利之證明。再被告供陳其自湯協倉處收受之對錶係牙保予乙○○買受，亦經本院傳訊乙○○證述屬實（見本院卷第一八九至一九三頁）。則被告所辯尚非無據，自難以被告供認自湯協倉處收受對錶，遽為換取安非他命對價之推論。另證人湯協倉、程立仁、李忠信固均有施用第二級安非他命之犯行，可認定其有取用安非他命之動機，惟渠取得安非他命之途徑，非僅能由被告處取得，證人程立仁曾證述：其施用毒品來源是要李忠信向綽號「大胖明」者所購買（見警卷第十九頁）；證人李忠信證述：其施用之安非他命係向綽號「鳳姐」之人購得（見原審卷第一七七頁背面）。是亦不得以證人湯協倉、程立仁、李忠信有施用第二級安非他命之前科犯行，遽為其施用之安非他命購自被告之認定。

五、再0000000000號行動電話為被告所持用，業據被告供認在卷（見本院卷第五十五頁），堪信屬實。而臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十四年五月十九日、六月十六日、七月六日、七月十四日、八月三日核發對被告前述手機號碼之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署九十四年雲檢明愛監續字第四四九號、第五三五號、第五八九號、第六一六號、第六八九號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話內容整理成通訊監察譯文之內容，被告所通話之內容充斥「一兩」、「一錢」、「半Ａ」等毒品術語，甚有「這批有個麻黃素的味道。你那邊還要三十，下港都二十八而已，上回我拿二十八那批，拿二件，那很好銷」（麻黃素即係製造甲基安非他命之原料）等有關販賣甲基安非他命之對話，有通訊監察譯文在卷可參（見九十三年他字第一０三五號卷）。惟查：證人湯協倉所使用之電話係（０五）0000000號、0000000000號；程立仁所使用之電話係0000000000號；李忠信所使用電話係（０五）0000000號、0000000000號，而被告上揭時日使用之0000000000號行動電話所得之通訊監察譯文與之對話之電話號碼，非湯協倉、程立仁、李忠信等三人所用，自難為被告前揭通訊係販賣安非他命予湯協倉、程立仁、李忠信三人之認定。

伍、綜上所述，本件依現存卷證，無證據得認定被告涉有販賣第二級毒品安非他命予湯協倉、程立仁、李忠信之犯行，應諭知無罪之判決。原審法院未為詳細勾稽全案證據調查所得，即為被告有罪判決（一部有罪，一部不另為無罪諭知），容有未洽。檢察官就不另為無罪部分之諭知，認原審判決不當，為無理由。被告上訴意旨否認犯行，執此指摘原判決論罪科刑判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，依法為無罪判決之諭知。

陸、另被告雖供陳其明知湯協倉交付之二對對錶係贓物，仍持交乙○○買受，固供認不諱。惟此部分是否涉有故買或牙保贓物犯行，未經檢察官起訴（起訴書及補充理由書均未論及以二對對錶為對價換買安非他命情事），且販賣安非他命部分認不構成犯罪，如同前述，亦無裁判上一罪關係，本院依法自不得就未經起訴案件審酌，此部分宜由檢察官另行處理，併為敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。