臺灣雲林地方法院95年度訴字第681號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第681號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案於臺灣雲林第二監獄執行中）

選任辯護人

林俊欽律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第870號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，復明知丁○○於民國94年10月初某日，在戊○○位於雲林縣西螺鎮河南里59號之住處內所交付之對錶1 組（共2 只，價值共新臺幣－下同－5,000 元），為丙○○所有，係丁○○、戊○○及乙○○等人於94年9 月28日凌晨4 時許，共同前往嘉義市○○路○ 段675 號丙○○所經營之「永濬商行」竊得（丁○○、戊○○及乙○○所犯竊盜犯行，業經臺灣嘉義地方法院各判處有期徒刑2 年、3 年6月及3 年10月確定），仍基於營利之意圖與故買贓物之犯意，應允以該對錶為對價，販賣甲基安非他命共1 錢予丁○○，而故買該組對錶，且於收受丁○○所交付該組對錶之隔日，在戊○○上址住處內，交付甲基安非他命共1 錢與丁○○，以此方式販賣甲基安非他命1 次。丁○○購得前述甲基安非他命後，即與戊○○及乙○○共同施用完畢。嗣經警查獲丁○○、戊○○及乙○○等人前述竊盜犯行，並詢問該組對錶去向時，始循線查知上情（該對錶經警尋獲後，業已發還丙○○）。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人丁○○、戊○○、乙○○於檢察官偵查中之證述，係經檢察官以證人身分令其具結後之陳述，有各證人之結文在卷可稽（見臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第870 號卷，下稱偵查㈠卷，第18頁、第19頁及第42頁）。被告甲○○及其辯護人並未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上開規定，證人丁○○、戊○○、乙○○於檢察官偵查中之證述，自得作為本案證據。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查，就被告是否有販賣甲基安非他命予乙○○乙節，乙○○雖於警詢中以犯罪嫌疑人身分供稱：我曾在94年9 月初委託丁○○以5,000 元之價格向阿賢之男子購買約1 錢重的甲基安非他命約2 到3 次，與其於本院審理時證稱：我只有透過丁○○持竊得之手錶向阿賢換過半錢之甲基安非他命1 次，沒有用現金買過等語不相符合。然乙○○上開警詢時之陳述，係經警告知其得行使之權利，經其同意後始接受訊問，且先經訊問相關案情，由乙○○一一陳述後，始經記載於警詢筆錄之中，嗣由警告知證人乙○○筆錄記載之內容，經證人乙○○確認無誤後，按捺指印製作完成，全程並經錄音存證，於翌日檢察官複訊時並陳稱其於警詢中所言實在（見偵查㈠卷第40頁）等情，為證人乙○○於審判中證述無誤（見本院卷第179 頁），足見該警詢筆錄確係本於乙○○之供述內容製作而成，且符合取證之合法程序，則乙○○於警詢中所為之供述，自具有較可信之特別情況，且其於警詢中所為之供述，復為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，自得採為證據。（至乙○○於警詢陳述內容是否與事實相符，即其證明力之高低，此為另一問題，不容混淆，最高法院96年度臺上字第5516號判決意旨參照）。

三、又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款復規定：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪之嫌疑，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；同法第2 項復規定：前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發（通訊保障及監察法第5 條第2項業已於96年7 月11日修正，將偵查中通訊監察書之核發權限由原先之檢察官改為法官行使，該修正條文並定於96年12月11日施行，附此敘明）。查本件臺灣雲林地方法院檢察署檢察官分別於94年5 月19日、6 月16日、7 月6 日、7 月14日、8 月3 日核發對被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署94年己○明愛監續字第449 號、第535 號、第589 號、第616 號、第689 號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話內容整理成通訊監察譯文（見臺灣雲林地方法院檢察署93年度他字第1035號卷，下稱偵查㈡卷），是該通訊監察譯文之作成，符合法定之程序，本院於審判中依職權使用該通訊監察譯文作為證據使用，公訴人、被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之證據能力均表示同意（見本院卷第192 頁），本院審酌該譯文作成之形式並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應有證據能力。

四、丁○○及戊○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理中爭執該警詢筆錄之證據能力，然證人丁○○及戊○○於本院審判時就其2 人警詢筆錄之記載內容，所述向被告購買海洛因之時間、地點、金額與次數，已經與偵查筆錄中陳述之內容相對照，透過本院交互詰問程序相互勾稽查證，堪認該警詢筆錄之內容，業已充分顯現於本院審判筆錄中，自無再援引該份警詢筆錄調查之必要。公訴人在本院審判中亦同意捨棄該警詢筆錄之調查（見本院卷第185 頁至第185 頁反面）。是該警詢筆錄既已不再列為證據，證據能力之有無，即不再論究。

叁、認定被告有罪部分：訊據被告固坦承其已知丁○○所交付之對錶為贓物，而仍收受該組對錶之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：該組對錶係丁○○委託伊代為販售，非係向伊購買甲基安非他命之對價云云，經查：

一、被告所收受之該組對錶，係案外人丙○○所有，由丁○○、戊○○及乙○○等人於94年9 月28日凌晨4 時許，共同前往嘉義市○○路○ 段675 號「永濬商行」竊得，業據證人丁○○及乙○○於本院審判中證述在卷（見本院卷第156 頁、第165 頁至165 頁反面、第175 頁、第177 頁），而丁○○、戊○○及乙○○因前述竊盜犯行，分經臺灣嘉義地方法院以94年度易字第420 號判處有期徒刑2 年、3 年6 月及3 年10月確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書乙紙在卷可稽（見偵查㈠卷第45頁至第59頁），堪信為真實。

二、丁○○、戊○○及乙○○均曾於94年間因施用甲基安非他命之犯行，分經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑3 月、7 月及3 月確定（施用時間、次數、判決案號、宣告刑之刑度均詳如附表一所示），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、判決書影本、嘉義市警察局第一分局查獲毒品案件採集尿液送驗姓名對照表及長榮大學尿液檢驗確認報告等在卷可稽，足認丁○○、戊○○及乙○○在94年間均曾有施用甲基安非他命之行為無訛，則丁○○、戊○○及乙○○在94年間確有對外購買甲基安非他命供己施用之需求無疑。

三、就被告是否以該組對錶為對價，販賣甲基安非他命予丁○○之事實，丁○○先於94年10月22日以犯罪嫌疑人身分在警詢中供稱：我是將對錶2 組（共4 只）委託「阿賢」幫我買甲基安非他命共2 錢云云（見警卷第10頁）；又於94年11 月4日以犯罪嫌疑人身分在警詢時稱：我是在94年10月初某日，持2 組對錶至被告住處，向被告購買2 錢重之甲基安非他命云云（見警卷第14頁至第15頁）；復於95年7 月5 日檢察官面前以證人身分證稱：我用對錶2 組（共4 只）向被告換2錢重之甲基安非他命，價值10,000元云云（見偵查㈠卷第17頁）。然證人丁○○卻於本院審判時證稱：我有1 次跟被告約在新西螺大橋下面，偕同被告拿其中1 組對錶（共2 只）到彰化某處藥頭家中，交付該對錶1 組與藥頭，在藥頭家直接拿到換得之甲基安非他命，相隔一星期後，我與被告相約在戊○○家，我向被告表示要5,000 元之甲基安非他命，並交付另一組對錶給被告，被告即在隔天將甲基安非他命拿給我，我再將購得之甲基安非他命與戊○○和乙○○一同施用，被告知道手錶是贓物，之前我說的都不正確，今日才正確等語明確（見本院卷第157 頁反面至第165 頁），核與證人戊○○於本院審判時證稱：我叫丁○○拿2 組對錶去換甲基安非他命2 次，換回來之後大家一起施用，其中有1 次（即拿手錶換甲基安非他命）是在我家，雲林縣西螺鎮河南里第59號，另1 次是我叫乙○○拿給丁○○等語；證人乙○○於本院審判時證稱：我曾經在戊○○家中拿1 組對錶給丁○○，由丁○○去換甲基安非他命約1 錢回來等語大致相符（見本院卷第167 頁至第168 頁、第175 頁反面）。本院以為就證人丁○○前述證詞觀之，其所述持對錶向被告購買甲基安非他命之次數雖前後有別，但其所述曾持對錶向被告購買甲基安非他命之情始終如一，況被告自承曾在戊○○家收受丁○○所交付之對錶1 組（見本院卷第35頁），亦與證人戊○○及乙○○所述在戊○○家中對錶交付等情相吻合，足見丁○○確有持對錶1 組向被告購買甲基安非他命乙事。被告雖辯稱係丁○○委託其代為對外販售云云，然證人丁○○、戊○○及乙○○前述竊盜犯行總共竊得手錶共130 只，已據證人丁○○證述在卷（見本院卷第162 頁），若證人丁○○欲透過被告尋求銷贓管道，為何僅將其中1 組對錶委由被告代為對外販售？而非全部130 只手錶均交由被告對外販售？足見被告所辯已與常情有悖。參酌丁○○、戊○○及乙○○情商由丁○○持該手錶對外換取甲基安非他命乙情，既以認定如前，證人丁○○與被告並無任何仇怨，當無故意設詞誣陷被告之情，此亦可由證人丁○○在本院審判之初，針對公訴人之詰問避重就輕，後經審判長警告證人丁○○不得實問虛答後，證人丁○○方全盤托出，並陳稱在交互詰問之初有保護被告之意等語清楚（見本院卷第163 頁至第163 頁反面），堪信證人丁○○於本院審判中所述曾在戊○○家中，持贓物即對錶1 組（共2 只）向被告購買甲基安非他命等語，應屬實在。雖丁○○證在警詢或偵查時明確指出其係拿對錶2組為對價向被告購買甲基安非他命，然就丁○○究竟如何拿對錶2 組向被告購買甲基安非他命等細節，未見其在警詢或偵查中為進一步說明，反之，證人丁○○於本院審理中證述就如何持2 組對錶購得甲基安非他命之事，其所述之內容可謂鉅細靡遺，難認其於本院審理中所述係出於憑空杜撰而來，當應以其在本院審理中之證述為可採。至於其在警詢或偵查中之證述可認係出於一時口快，未明辨其所謂「透過被告向彰化藥頭購買甲基安非他命」與「向被告購買甲基安非他命」實屬二事使然。從而，丁○○僅有拿1 組對錶在戊○○家向被告購買甲基安非他命1 次之事實，已可確定。況究係將1 組對錶或2 組對錶交由被告供作購買甲基安非他命之對價，均無礙被告販賣毒品罪之成立，被告既無法由丁○○前述證詞脫免刑責，證人丁○○當無於審判時虛構前詞使自己受有偽證罪追訴處罰之理，益徵上情。

四、門號0000000000號之行動電話為被告所持用，業據被告供認在卷（見本院卷第18頁），堪信屬實。臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於94年5 月19日、6 月16日、7 月6 日、7 月14日、8 月3 日核發對被告前述手機號碼之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署94年己○明愛監續字第449 號、第535號、第589 號、第616 號、第689 號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話內容整理成通訊監察譯文，有通訊監察譯文在卷可查（見偵查㈡卷全卷），細譯該通訊監察譯文之內容，被告所通話之內容充斥「1 兩」、「1 錢」、「半A 」等毒品術語，甚有「這批有個麻黃素的味道。你那邊還要30，下港都28而已，上回我拿28那批，拿2 件，那很好銷」（麻黃素即係製造甲基安非他命之原料）等有關販賣甲基安非他命之對話（見偵查㈡卷第22頁），足見被告確有販賣甲基安非他命之實力無疑（至被告是否確有公訴人所述連續販賣甲基安非他命之犯行，此乃另一件事，詳後述），益證證人丁○○於本院審判中之證詞為可信，被告確有收受丁○○所交付之1 組對錶為對價，販賣甲基安非他命共1 錢予丁○○之犯行至明。

五、被告雖曾因收受丁○○所交付對錶2 組代為牙保之贓物案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度嘉簡字第368 號判處有期徒刑5 月確定，有該份判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，惟該判決認定被告收受對錶2 組之時間係在「94年10月20日」，與本判決認定收受贓物之時間係在「94年10月初」，已有不同。再者，前者判決係認定被告有牙保贓物之犯行，本判決係認定被告故買該對錶1 組為對價販賣甲基安非他命與丁○○，兩者事實迥異。佐以證人丁○○於本院審理中證稱前述竊盜犯行所竊得之手錶有130 只，已如前述，則該判決所認定之對錶2 組與本判決中之對錶2 組實難認定為同一，堪信該份判決所稱之對錶2 組與本案實無關涉，從而，本件犯罪事實並非該案判決效力所及。被告辯稱本件收受贓物犯行業經判決確定云云，委無可採，併此陳明。

六、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責甚重。被告與丁○○間，並無特別交情，為被告所自承，自無甘冒重刑危險，平白轉讓之理。且甲基安非他命可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告既明知其所故買之該組對錶為贓物，故買者可以刑法故買贓物罪之刑責相繩，卻仍以該組對錶為對價，販賣甲基安非他命予丁○○，若非該組對錶之價格高於其販售予丁○○甲基安非他命之價格，被告當無甘冒重刑之風險為前述買賣行為，則被告應有從中賺取價差，藉此營利之意圖至為灼然。

七、毒品危害防制條例第4 條所稱之「販賣」係指意圖營利而販入或賣出而言，果以營利之意圖將毒品以高於成本之價格對外販售，賺取其中之差價，即屬之，至其所收取之對價究為現金或其他有價值之物品，均非所問。查被告收受該組對錶之價格高於被告給與丁○○甲基安非他命之價格，被告藉此交易獲取利潤，已經敘述如前，則被告前述行為，依前揭說明，即該當「販賣」毒品之犯行無疑。

八、綜上所述，被告辯稱該組對錶係丁○○委託伊代為販售，非係向伊購買甲基安非他命之對價云云，不能採信。本件事證明確，被告前述犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑之理由：

一、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，以與刑法第1 條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯及既往原則（參見刑法第2 條立法理由說明一），且係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（參照最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。依上述說明，倘被告行為後，處罰行為所適用之法律有修正之情形，即應先行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第2 條第1 項規定為新舊法之比較說明，再依比較結果，分別依同條第1 項前段抑但書規定，為適用修正前之行為時法抑有利於被告之修正後裁判時法之依據。至最高法院於95年11月1 日所作成95年度第21次刑事庭會議決議第1 項，係就若干修正後條文，僅為純文字修正，或為法理、既定見解之明文化者，認均非屬法律之變更，故一律適用裁判時法，自非以修正後法律對被告並無有利、不利情形時，認應適用裁判時法之謂（最高法院96年度臺上字第4921號判決意旨參照）。申言之，「法律有無變更」，端視修正前後之法律，其刑罰權規範之實質內容，有無不同而定，完全與適用於個案究以何法對被告比較有利無關；至「對被告是否比較有利」，則以修正前後新舊刑法確有不同內容規範為前提，而進一步就個案適用刑法第2 條第1項規定比較何者對被告較有利之結果而言，前者「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊刑法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，先後層次分明，互為因果。基此，不得以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實是否存在，此攸關刑法第2 條第1項之新舊法比較適用，應予辨別釐清。茲就本案有關新舊刑法比較分述如下：

㈠【適用法條之罰金刑】：刑法第349 條第2 項故買贓物罪，法定刑得處銀元1,000 元以下罰金，就被告行為時之刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上」，修正後刑法該條規定為：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」。是依修正後之刑法第33條第5 款將刑法第349 條第2 項故買贓物罪所得科處之罰金刑最低額則提高為新臺幣1,000 元，比較修正前、後之規定，自以被告行為時修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於被告。又關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，刑法施行法於95年6 月14日增訂公布第1 條之1 規定：「（第1 項）中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2 項）94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」其立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第5 款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行法第1 條之1 ，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1 條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條而制定，具有特別準據法之性質，應逕予適用（最高法院96年度臺上字第5331號、第4185 號、第1464號判決意旨參照）。

㈡【想像競合犯】：修正前之刑法第55條有關想像競合犯之部分原規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」修正後之刑法第55條規定除刪除牽連犯之規定外，並加有但書，即「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」此但書係科刑之限制，僅為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），並無新舊法比較適用之問題。

㈢【褫奪公權】：被告行為時之修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」而新法修正規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」雖有修正，惟褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，無獨立比較之問題（最高法院24年上字第5292號判例意旨參照）。本件關於主刑部分，應適用現行毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定（詳後述），故關於褫奪公權之宣告，應適用現行刑法第37條第2 項之規定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪及刑法第349 條第2 項故買贓物罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，則為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖漏未引用故買贓物之法條，惟起訴書犯罪事實欄及補充理由書均已明確記載被告故買贓物之事實，本院於審判中亦告知被告前述法條令其與其辯護人辯論，自得併予審理。

三、被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

四、爰審酌被告有槍砲及贓物等前科，有臺灣高等法院告前案紀錄表附卷可佐，足見被告素行不良，其藉販賣甲基安非他命圖利，販賣數量非微，所為罪質及惡性非輕，且被告在本院審判時自承其很少施用毒品（見本院卷第193 頁至第193 頁反面），再就被告前科紀錄觀之，被告在94年間亦未有因施用毒品遭警查獲之紀錄，顯見被告販賣甲基安非他命之犯行實與吸毒者為補貼自身施用毒品所耗用之金錢，而伺機零星販賣者有別，實難認被告犯罪情狀有何情堪憫恕之處，暨被告犯後設詞矯飾，未見有何悔改之心等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、被告既有販賣甲基安非他命之行為，其品行已非端正，不適合擔任公職或參與公共行政事務，是併依刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權4 年。

六、毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。查該對錶1 組雖係被告販賣甲基安非他命所得之物，惟該組對錶係丙○○所有，並已發還給丙○○，已經被告供認在卷（見本院卷第188 頁），自不得依該條項之規定宣告沒收，附此敘明。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告另意圖營利，以不詳之價格，向不詳之人購入不詳數量之甲基安非他命後，以其所有0000000000號行動電話（未扣案）作為聯絡工具，連續於附表二所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予丁○○、戊○○及乙○○等3 人（販賣日期、地點、方法、金額、次數均詳如附表二所示），因認被告另涉有連續販賣第二級毒品犯嫌。

二、按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法第154 條第2 項所明定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不得遽為有罪之認定，自非適法。再施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是關於施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第4974號判決意旨參照）。

三、訊據被告堅決否認有何連續販賣海洛因之犯行，辯稱：伊僅與戊○○見過2 次面，伊甚至不認識乙○○等語。公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人丁○○、戊○○及乙○○於警詢、偵查中之證言作為其所憑之論據。

四、經查：

㈠就公訴意旨所指訴附表二編號㈠之①的部分，證人丁○○就其向被告購買毒品之時間、地點、數量及次數，於警詢、偵查及本院審判時所為證詞前後不符，亦缺乏補強證據可資佐證，且與客觀證據相違，所為證述顯有重大瑕疵：

⒈關於被告是否有如起訴書所記載連續販賣甲基安非他命予丁○○乙節，丁○○先於94年11月4 日以犯罪嫌疑人身分在警詢時供稱：我自93年底起至94年10月20日止，以2,000 元至3,500 元不等之價格向被告購買甲基安非他命云云；嗣於95年7 月5 日檢察官偵查中以證人身分結證稱：我自93年認識被告時起就向被告購買甲基安非他命，我均係撥打被告尾數575 號之手機號碼（即0000000000號）與被告聯絡，每次均以3,000 元之價格向被告購買甲基安非他命半錢，談妥後被告會將甲基安非他命送到我家來，交易次數多到難以計算云云（見偵查㈠卷第16頁至第17頁）；再於本院審判時證稱：我忘記是何時認識被告的，伊自93年12月起至94年9 月底止，平均一星期向被告購買1 次甲基安非他命，總共購買約40次，購買價格有3,000 元，也有5,000 元，5,000 元的次數比較少，僅有7 至8 次，其餘都是,3000 元的，3,000 元約可購得半錢之甲基安非他命，我多半是以其0000000000號行動電話撥打被告0000000000號手機號碼與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，交易談成後，有時候我騎機車去他西螺家拿，有時候他拿到我家，沒有其他方式，但其中有14至15次沒有交易成功，因為被告沒有甲基安非他命可賣云云（見本院卷第153 頁至第162 頁）。就上開證人丁○○之證詞觀之，證人丁○○於本院審判中證述向被告購買甲基安非他命之時間、地點、次數及金額，與其在警詢及偵查中之證述內容內容多所不符，究係何者為真，因別無其他積極證據可佐，實難得確信。

⒉丁○○每一星期均需向被告購買甲基安非他命1 次供己施用，業經證人丁○○證述明確（見本院卷第154 頁反面）顯見丁○○毒癮甚重，需每星期購買甲基安非他命施用方能抑制毒癮發作，然丁○○亦向被告購買甲基安他命約有14至15次沒有交易成功，亦經證人丁○○證述甚明（見本院卷第160頁至第161 頁反面），則丁○○在毒癮發作，又如其所述無法向被告購得甲基安非他命之情況下，向其他藥頭購買甲基安非他命施用即屬不難想像之事，惟證人丁○○卻於本院審判中證稱伊購買甲基安非他命之來源僅有被告1 人（見本院第183 頁），此意味著丁○○在如其所述向被告購毒未果，無甲基安非他命可供施用時（如丁○○所述有14至15次沒有交易成功，在丁○○供證無其他藥頭之情形下，即代表有14至15個禮拜無甲基安非他命可供施用），即可能斷然拒絕甲基安非他命之誘惑，果爾，證人丁○○所述即與一般染有毒癮之人的行為模式不符，與常情有違，益徵證人丁○○前述證詞充滿矛盾，亦不合情理。

⒊丁○○在93年12月起至94年9 月止，均係以其上開號碼撥打被告前述手機號碼與被告洽談購買甲基安非他命事宜，為證人丁○○於本院審判中證述不移（見本院卷第159 頁）。惟臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於94年5 月19日、6 月16日、7 月6 日、7 月14日、8 月3 日核發對被告前述手機號碼之通訊監察書（臺灣雲林地方法院檢察署94年己○明愛監續字第449 號、第535 號、第589 號、第616 號、第689 號），交法務部調查局、內政部警政署刑事警察局執行通訊監察，再由法務部調查局調查員將該門號之通話內容整理成通訊監察譯文，業如前述，若丁○○確有撥打被告上開手機號碼向被告購買甲基安非他命，應能確實為警掌握通話之內容，然遍查卷附通訊監察譯文之內容，均無丁○○手機號碼與被告通話之監聽內容，足見證人丁○○前揭證詞與卷內客觀證據資料不相符合，其證詞是否為真，無從憑信。

⒋綜上所述，證人丁○○就其以現金向被告購買甲基安非他命之證述，前後不一，與情理相違，不能採信。

㈡就公訴意旨所指訴附表二編號㈠之②的部分，丁○○就是否以該組對錶為對價，向被告購買甲基安非他命乙事，實係丁○○持其中1 組對錶為對價，向被告購買甲基安非他命施用，另1 組對錶係被告偕同丁○○至彰化某處，由丁○○持向該地藥頭換取甲基安非他命等情，已經論述如前，尚難僅憑證人丁○○於警詢及偵查中有瑕疵之證詞為認定被告除前述有罪部分外，另有1 次販賣甲基安非他命之犯行。至被告偕同丁○○至彰化某處，由丁○○持向該地藥頭換取甲基安非他命，因無法確知丁○○與該藥頭交易之實際情況，不足認定被告另有幫助販賣第二級毒品之犯行。又被告是否另構成牙保贓物犯行，不在起訴範圍之內，自非本院所能審理，併此陳明。

㈢就公訴意旨所指訴附表二編號㈡之部分，證人戊○○就其向被告購買毒品之時間、地點、數量及次數，於警詢、偵查及本院審判時所為下述證詞前後不符，亦與證人丁○○、乙○○所述不相吻合，所為證述亦有可議之處：

⒈就被告是否有販賣甲基安非他命予證人戊○○乙節，戊○○先於94年11月4 日以犯罪嫌疑人身分在警詢時指稱：我係交代丁○○及乙○○2 人去購買10,000元至20,000元不等價格之甲基安非他命，丁○○係跟被告購買，乙○○則係向「大胖明」購買，我曾向被告購買過20次左右云云；再於95 年7月5 日檢察官偵查時以證人身分結證稱：我曾於94年8 月至10月間，委託丁○○或乙○○向被告購買甲基安非他命，每次均以20,000元之價格購買半兩甲基安非他命，次數約5 至6 次左右云云（見偵查㈠卷第16頁）；復於本院審判時證稱：我於94年8 月至10月間，曾指示丁○○或乙○○以20,000元之價格對外購買甲基安非他命，我叫丁○○與乙○○各去過2 至3 次云云（見本院卷第167 頁）。就委由丁○○或乙○○對外購買甲基安非他命之次數部分，證人戊○○前後所述差異甚大，容有可疑之處。

⒉證人戊○○始終供稱其係委由丁○○或乙○○對外購買甲基安非他命，則戊○○既未當面與販賣甲基安非他命之人接觸見面，應無法確信丁○○或乙○○是否即係如其在警詢或偵查中所述確有向被告購買甲基安非他命，此觀證人戊○○在本院審判中證稱：我聽說他們（即丁○○與乙○○）是跟一位叫做「阿賢」的人買，我不確定「阿賢」是否即係被告，是我在警局才知道「阿賢」就是被告等語明確（見本院卷第169 頁至第170 頁）。則無法單從戊○○之片面推測之詞認定被告即係證人戊○○之毒品來源即係被告。雖證人乙○○於本院審理時證稱：我曾經看過有1 至2 次戊○○拿10,000元至20,000元給丁○○去買甲基安非他命云云（見本院卷第181 頁），但其接續證稱：我不知道丁○○係跟何人購買（見本院卷第181 頁反面），則亦難以證人乙○○之證詞為不利於被告之認定。況證人乙○○在本院審判時經審判長詢問其係幫戊○○向何人購買甲基安非他命時，證人乙○○稱其係向綽號「鳳姐」之人購買（見本院卷第181 頁反面），亦與證人戊○○所證述情節不相符合，證人戊○○所述是否屬實，容有疑義。酌以證人丁○○於本院審判時堅定證稱其沒有幫戊○○買過甲基安非他命等語清楚（見本院卷第170 頁反面、第182 頁至第182 頁反面），則就戊○○是否確有如其所述委由丁○○向被告購買甲基安非他命？購買次數為何？難僅憑證人戊○○經過推測，有諸多可疑，且與證人丁○○與乙○○所述不相符合之證詞而為認定。

⒊綜上所述，證人戊○○之證詞前後不一，亦與證人丁○○、乙○○所證述不相吻合，不能遽信。

㈣就公訴意旨所指訴附表二編號㈢之部分，證人乙○○在偵查中，就是否曾向被告購買甲基安非他命此一與案情有重要關係之事項，故意為虛偽陳述，業經證人乙○○於本院審判時供認不諱，則證人乙○○於警詢及偵查中之證述已不足為憑：

⒈關於乙○○是否曾經向被告購買甲基安非他命乙事，乙○○先於94年11月4 日以犯罪嫌疑人身分在警詢時陳稱：我曾於94年9 月初委託丁○○向綽號「阿賢」之男子以5,000 元之價格購買約1 錢重之甲基安非他命約2 至3 次云云（見警卷第25頁），又於95年7 月27日檢察官訊問時以證人身分具結證稱：警詢所述實在，但我都是委託老倉（丁○○）向被告購買的，我記得有2 次，都是在94年8 月間，每次以5,000元購得約1 錢重的甲基安非他命云云（見偵查卷㈠第40至41頁）；然證人乙○○於本院審判中證稱：我沒有用現金跟被告買過毒品，那是我、丁○○及戊○○是共同提議將我們竊盜所得之手錶2 只（價值5,000 元）交由丁○○向綽號「阿賢」之人換取價值相等之甲基安非他命約1 錢，我無法確定「阿賢」是否為被告，我只知道丁○○向「阿賢」買甲基安非他命，我的所施用的安非他命是向綽號「鳳姐」之人所購得云云（見本院卷第175 頁至177 頁反面）。審判長就證人乙○○於審判中所述與警詢及偵查中不一致的部分加以補充訊問，證人乙○○則自承該警詢筆錄雖係警察唸給其聽無誤後方簽名，在檢察官偵查中亦看過警詢筆錄之內容，方為與警詢一致之證述，然其內容並不實在，在檢察官那邊是故意說謊話等語（見本院卷第179 頁至第180 頁反面）。本院認為證人乙○○於審判中翻異前詞，並明確證稱其於檢察官面前係故意說謊話等語。稽之證人乙○○與被告並不相識，迭經被告於審判中陳明（見本院卷第17頁反面），與證人乙○○於本院審判中證述情節相符，果爾，證人乙○○大可在本院審判中為與警詢、偵查中相同內容之證述，將一切刑責推由被告承擔即可，當無甘冒自攬偽證罪之風險在審判中為不一致之陳述，而使不相識之被告逃脫刑責之理，足見證人乙○○於本院審判中所述方為真實，乙○○應無以現金向被告購買甲基安非他命，被告辯稱不認識證人乙○○等語，應非飾卸。是證人乙○○於警詢及偵查中之陳述既係出於杜撰，已經證人乙○○證述無訛，則不能將證人乙○○於警詢、偵查中之證述，採為認定被告犯罪事實之證據。

⒉證人乙○○雖又於審判中改稱：警詢及偵查中我都沒這樣講，我不知道筆錄記載為何會這樣云云（見本院卷第181 頁），然證人乙○○於審判中證述情節與警詢、偵查筆錄記載內容差異甚大，業如前述，證人乙○○當知「是否有託丁○○以現金向被告購買甲基安非他命」與「是否有託丁○○持手錶向被告換取甲基安非他命」顯為二事，稽之警詢筆錄之製作與偵訊筆錄之製作，期間相差數月餘，可供乙○○反覆回想警詢所述是否與事實相符，若僅為一時記錯或口誤，乙○○當不至於在偵查中看過警詢筆錄後再為相一致之證述，且其於警詢及偵查陳述購買甲基安非他命之次數為2 至3 次，亦顯與審判中證稱僅1 次拿手錶去換取甲基安非他命等語相齟齬，並無誤認之可能，遑論證人乙○○於本院審判中自承有偽證犯行，是證人乙○○於偵查中具結後，就案情有重要關係之事項，故意為虛偽之證述，有觸犯刑法第168 條偽證罪之罪嫌，本院以此判決書為告發，此部分應由檢察官另行偵辦，併此指明。

⒊綜上所述，證人乙○○於警詢及偵查中之證述係出於虛偽，難以採為不利於被告之認定。

㈤從而，證人丁○○、戊○○及乙○○3 人所為證述均有前述瑕疵存在，不能採信，是被告是否有公訴人所指如附表二所示販賣第二級毒品之犯行，容有合理懷疑，應認被告此部分之犯罪嫌疑不足。公訴人所指被告上開販賣甲基安非他命之犯行既屬不能證明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與前述有罪之販賣第二級毒品罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、應適用之法律：依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項，刑法第11條前段，第349 條第2 項、第55條、第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。

中華民國刑法第349條第2項搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。

附表一：丁○○、戊○○、乙○○施用甲基安非他命經判決確定之一覽表┌──┬────┬───────┬───────────┬─────────┬──────┐│編號│ 行為人 │ 施用時間 │ 偵查及併辦案號 │ 裁判確定案號 │宣告刑之刑度│├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼──────┤│ ㈠ │ 丁○○ │ 94年10月20日 │臺灣嘉義地方法院檢察署│臺灣嘉義地方法院（│有期徒刑3月 ││ │ │ │（下同）94年度毒偵字第│下同）95年度嘉簡字│ ││ │ │ │1599號 │第97號 │ │├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼──────┤│ ㈡ │ 戊○○ │①94年9月5日 │95年度毒偵字第111 號、│95年度簡上字第61號│有期徒刑7月 ││ │ │②94年10月21日│第183號 │ │ │├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼──────┤│ ㈢ │ 乙○○ │ 94年10月16日 │94年度毒偵字第1402號、│95年度嘉簡字第52號│有期徒刑3月 ││ │ │ │第110號 │ │ │└──┴────┴───────┴───────────┴─────────┴──────┘附表二：被告其餘被訴販賣第二級毒品甲基安非他命一覽表┌──┬────┬────────┬────────┬────────────┬───────────────┐│編號│販賣對象│販 賣 時 間 │交 易 地 點 │ 交 易 方 式 │販賣毒品之種類、次數及價格 ││ │ │ │ │ │（毒品重量均不詳） │├──┼────┼────────┼────────┼────────────┼───────────────┤│ ㈠ │丁○○ │93年年底某日起，│雲林縣西螺鎮新興│由丁○○撥打被告所持用之│① 每次購買約新臺幣（下同） ││ │ │至94年10月20日止│路336巷6號被告余│0000000000號行動電話聯繫│ 3,000 元之甲基安非他命半錢 ││ │ │ │信賢住處，或雲林│交易毒品事宜。 │ 多次（次數多到難以計算）。 ││ │ │ │縣莿桐鄉埔子村榮│ ├───────────────┤│ │ │ │村55號丁○○住處│ │②於94年10月上旬某日，丁○○曾││ │ │ │ │ │ 持另對錶1 組（共2 只）為代價││ │ │ │ │ │ ，在雲林縣西螺鎮○○路336 巷││ │ │ │ │ │ 6 號被告住處，向被告購買價值││ │ │ │ │ │ 5,000 元之甲基安非他命共1 錢││ │ │ │ │ │ 。 │├──┼────┼────────┼────────┼────────────┼───────────────┤│ ㈡ │戊○○ │94年8月間某日起 │雲林縣西螺鎮新興│委託丁○○或乙○○向被告│每次購買20,000元之甲基毒品安非││ │ │，至同年10月間某│路336巷6號被告余│聯繫交易毒品事宜。 │他命半兩：約5 、6 次。 ││ │ │日止 │信賢住處 │ │ │├──┼────┼────────┼────────┼────────────┼───────────────┤│ ㈢ │乙○○ │94年8月間 │同上 │委託丁○○向被告聯繫交易│每次購買5,000元之甲基安非他命1││ │ │ │ │毒品事宜。 │錢：約2 次。 │└──┴────┴────────┴────────┴────────────┴───────────────┘