臺灣高等法院 臺南分院97年度抗字第244號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　 97年度抗字第244號

抗告人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

上列抗告人因聲請撤銷緩刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國九十七年五月七日裁定（九十六年度撤緩更㈡字第四號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以︰

㈠就本件撤銷緩刑聲請程序及期間而言，鈞院於九十六年抗字第六八號裁定已詳細說明︰按刑法關於撤銷緩刑宣告規定，刑法第七十五條之一第一項第二款規定：受緩刑之宣告，於緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。又第二項規定：「前項撤銷之聲請，於判決確定後六月以內為之」。且於刑法第七十六條規定：緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，但依第七十五條第二項、第七十五條之一第二項撤銷緩刑宣告者，不在此限。又依刑法第七十六條立法意旨：為督促主管機關注意即時行使撤銷緩刑之責，修正條文第七十五條第二項、第七十五條之一第二項增訂「判決確定後六月以內，聲請撤銷緩刑」之規定，為配合此項修正，並重申其修正原旨，爰增設但書規定，凡依第七十五條第二項、第七十五條之一第二項規定聲請撤銷者，即便撤銷緩刑之裁定在緩刑期滿後，其刑之宣告，並不失其效力。此與第七十五條第二項：前項撤銷之聲請，於判決確定後六月以內為之規定，相互對照，可知新刑法對依第七十五條第二項、第七十五條之一第二項聲請撤銷緩刑宣告者，係以是否在判決確定後六個月內為之為斷。至緩刑已否期滿，則非判斷應否准予撤銷依據，縱使緩刑已期滿，只要撤銷程序合法，即凡撤銷聲請前案緩刑，係於後案判決確定後六個月內提出，應非法所不許。惟原審不查，竟再以相同理由駁回抗告人聲請，其適用法律，顯有違誤。

㈡次就撤銷緩刑實質理由而言，受刑人甲○○於民國（下同）九十二年間因詐欺案件，經原審於九十三年八月三十日以九十三年簡字第六一三號判處有期徒刑三月，緩刑二年，於九十三年十月十五日確定。惟受刑人於緩刑期內，即九十五年五月十九日，又因故意更犯公共危險罪，經原審於九十五年七月卅一日以九十五年簡字第一六七四號判處罰金新台幣五萬四千元，於九十五年八月廿八日確定。按受緩刑宣告而有緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要者，得撤銷其宣告，刑法第七十五條之一第一項第二款定有明文。本條採用裁量撤銷主義，賦與法院撤銷與否權限，特於第一項規定：「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」實質要件，以供審認標準。檢察官以行為人有刑法第七十五條之一第一項第二款事由，據以聲請撤銷緩刑宣告，法院應就行為人再犯情節、是否悔悟等情，審究原緩刑宣告，是否難收預期效果，而有執行刑罰必要，據以裁量是否撤銷先前緩刑宣告。惟所謂行為人有否悔悟，係指其受緩刑宣告時已徹底悔悟，且於緩刑期內不再犯罪，如此方能認其確已悔悟，給予緩刑始符合該制度本旨。本件受刑人於緩刑期內故意再犯罪，並受判決有罪確定，就其犯罪情節觀之，係故意酒後駕車，遭查獲測得酒精濃度達每公升一．一三克且又肇事，違反法律情節不可謂不輕，且所造成危險不小，不可因其僥倖未傷及他人，即謂危害不大。且縱其於後案公共危險案件坦承犯行，表示不會再犯，但法院於前案宣告緩刑時，已經給過受刑人一次機會，受刑人不知把握，猶故意再犯罪，此時即難認其確因前案受緩刑宣告而有悔悟意思。蓋受緩刑宣告時，若確有悔悟，即不能故意再犯罪，若再犯罪始表示悔悟，更見其未因前案給予緩刑而悔悟，前案緩刑宣告，本即期待受刑人能徹底悔悟而不再犯罪，受刑人不知悔悟而再犯後案公共危險罪，顯見前案緩刑宣告，未能收其鼓勵改過效果，且其故意再犯情節非輕，已如前述，可見受刑人有執行刑罰必要，原審駁回抗告人聲請，自有未洽。為此提起抗告，求為適法裁定云云。

二、原裁定意旨略以︰

㈠聲請意旨略以：本件受刑人甲○○於九十二年間，因詐欺案件（聲請書誤為違背安全駕駛致交通危險案件），經原審於九十三年八月三十日以九十三年簡字第六一三號判處有期徒刑三月，緩刑二年，於九十三年十月十五日確定。惟受刑人於緩刑期內即九十五年五月十九日又因故意更犯公共危險罪，經原審於九十五年七月卅一日以九十五年簡字第一六七四號判處罰金五萬四千元，於九十五年八月廿八日確定。核受刑人甲○○所為合於上開所定撤銷緩刑宣告原因，爰依刑事訴訟法第四七六條規定聲請將上述緩刑宣告予以撤銷等語。

㈡按刑法關於撤銷緩刑宣告規定，業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第0940-0014901號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行。又刑法施行法第六條之一規定：於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，受緩刑之宣告，九十四年一月七日修正刑法施行後，仍在緩刑期內者，適用九十四年一月七日修正施行之刑法第七十五條、第七十五條之一及第七十六條規定。次按受緩刑宣告，於緩刑期內，因故意犯他罪，而在緩刑期內，受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要者，「得」撤銷其宣告，九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行刑法第七十五條之一第一項第二款亦有明文。經查受刑人甲○○，於九十二年間，因詐欺案件，經原審於九十三年八月卅一日以九十三年簡字第六一三號判處有期徒刑三月，緩刑二年，於九十三年十月十五日（原審裁定誤為九十三年十月十六日）確定，並於緩刑期間內即九十五年五月十九日晚上十時三十分許，在飲用酒類後，已達不能安全駕駛動力交通工具程度，猶駕駛ＮＩＫ－９７９號重型機車，途經台南市○○路一二八號前時，因酒後不能安全駕駛，致影響其意識，而疏於注意，自行撞擊停放在路旁小客車，因而人車倒地受有傷害，經測得其呼氣所含酒精濃度，達每公升一．一三毫克，而故意再犯公共危險罪，經原審於九十五年七月卅一日以九十五年交簡字第一六七四號判處罰金五萬四千元，並於九十五年八月廿八日確定，有上開簡易判決處刑書、判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。受刑人既在刑法修正前受上述緩刑宣告確定，且於修正刑法九十五年七月一日施行後，仍在緩刑期間內（緩刑期間，自判決確定日九十三年十月十五日起至九十五年十月十五日止），依刑法施行法第六條之一規定，即應適用修正後刑法關於撤銷緩刑宣告規定。

㈢再按緩刑宣告，其期間自裁判確定日起算；緩刑期滿，而緩刑宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力；刑法第七十四條第一項後段、第七十六條前段分別定有明文。又按刑法第七十五條，於本次修正時增列第二項：前項即第七十五條第一項撤銷之聲請，於判決確定後六月以內為之。該項規定於七十五條之一第一項第一款至第三款情形，亦適用之，刑法第七十五條之一第二項亦有明文。復按刑法第七十六條，於本次修正增列但書，在原條文「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」後，增加「但依第七十五條第二項、第七十五條之一第二項撤銷緩刑宣告者，不在此限」。考其增修立法意旨：為督促主管機關注意即時行使撤銷緩刑之責，修正條文第七十五條第二項、第七十五條之一第二項增訂「判決確定後六月以內，聲請撤銷緩刑」規定，為配合該修正，並重申其條正原旨，爰增設但書規定，凡依第七十五條第二項、第七十五條之一第二項規定聲請撤銷者，即便撤銷緩刑裁定在緩刑期滿後，其刑之宣告，並不失其效力」。再對照七十五條第一項第一、二款及第七十五條之一第一項第一、二、三款規定，均有緩刑期內字樣，可知七十六條但書修訂本旨，係在說明檢察官於前案緩刑期內，發現被告在緩刑期內再犯罪，並於後案判決確定後六個月法定期限內向法院聲請撤銷緩刑宣告，法院受理該案時，尚在前案緩刑期間內，因該聲請撤銷緩刑程序合法，縱因法院為撤銷緩刑裁定時間在緩刑期滿後，前案所受刑宣告，不失其效力。非謂檢察官可對因緩刑期滿，業已失效刑之宣告，再向法院聲請撤銷緩刑。

㈣查本件受刑人甲○○，於九十二年間因詐欺案件，經原審於九十三年八月卅一日以九十三年簡字第六一三號判處有期徒刑三月，緩刑二年，於九十三年十月十五日確定，業經原審調取上開卷宗，核閱無誤。依上說明，該案緩刑期間，即自九十三年十月十五日起至九十五年十月十五日緩刑期滿。而本件檢察官聲請撤銷緩刑時間，係在九十五年十月十九日，有原審收文日期戳附於台灣台南地方法院檢察署南檢朝辛九五執聲一三九四字第七三九七四號函在卷可稽（詳原審一○四號卷一頁）。檢察官聲請撤銷緩刑日期，顯已在原審九十三年簡字第六一三號簡易判決緩刑期滿後。而依刑法第七十六條前段規定，緩刑期滿，原來刑之宣告，已失其效力，檢察官聲請撤銷緩刑對象既已失其效力，其聲請即失所據。檢察官雖於後案判決確定後六個月內，向原審聲請撤銷緩刑，惟因原審受理時，受刑人緩刑期間，業已屆滿，依上開關於刑法增列第七十六條但書立法意旨說明，檢察官對因緩刑期滿業已失效刑之宣告，再向法院聲請撤銷緩刑，該聲請撤銷緩刑之程序，即非合法，應予駁回。

㈤另按受緩刑宣告，而有緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要者，得撤銷其宣告，刑法第七十五條之一第一項第二款定有明文。考其立法意旨略以：關於緩刑撤銷，現行法第七十五條第一項固已設有二款應撤銷緩刑原因；至得撤銷緩刑原因，則僅於保安處分章內第九十三條第三項與撤銷假釋，合併加以規定，體例上不相連貫，實用上亦欠彈性。外國立法例，德國現行刑法第五十六條及奧地利現行刑法第五十三條，均有「撤銷與得撤銷」兩種原因，爰參酌上開立法例增訂本條，於第一項分設四款裁量撤銷之原因，其理由如次：㈠現行關於緩刑前或緩刑期間故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑宣告者，列為應撤銷緩刑事由，因認過於嚴苛，而排除第七十五條應撤銷緩刑事由，移列至得撤銷緩刑事由，俾使法官依被告再犯情節，而裁量是否撤銷先前緩刑宣告；其次，如有前開事由，但判決宣告拘役、罰金時，可見行為人仍未見悔悟，有列為得撤銷緩刑之事由，以資彈性適用，爰於第一項第一款、第二款增訂之。又本條採用裁量撤銷主義，賦與法院撤銷與否之權限，特於第一項規定實質要件為「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」，以供審認標準。亦即有此情形，法官應審酌足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要，作為得否撤銷緩刑標準，非如刑法第七十五條所定，若符合第一項所定二款情形，勿庸審酌其他要件，即應撤銷緩刑宣告。本件受刑人前受緩刑宣告應否撤銷，依聲請意旨所述情形，自應適用刑法第七十五條之一規定審查。故檢察官以行為人有刑法第七十五條之一第一項第二款事由，據以聲請撤銷緩刑宣告，法院應就行為人再犯情節、是否悔悟等情，審究原緩刑之宣告是否難收預期效果，而有執行刑罰必要，據以裁量是否撤銷先前緩刑宣告。

㈥末查受刑人於原審九十五年交簡字第一六七四號公共危險案件，於警偵訊時均坦承犯行，並表示日後不會再犯，業據原審調閱上開卷宗，核閱警偵訊筆錄無誤（詳警卷六頁、偵查卷十八頁），受刑人甲○○犯後態度，應屬良好，且有悔悟之意。又受刑人甲○○本次犯罪事實係酒後不能安全駕駛而自行撞擊停在路旁他人車輛，致自身受有下骸骨撕裂傷併下顎齒槽骨骨折傷害，未造成他人傷亡，有受刑人甲○○警詢筆錄、被害人連一成警詢筆錄、成大醫院診斷證明書、交通事故現場勘查圖在卷足按。受刑人甲○○犯罪情節，尚無嚴重影響公眾之安危情事。檢察官並未提出受刑人於緩刑期間，有何其他違反緩刑規定表現，從而，本件並無事證足認其前案原宣告緩刑，難收其預期效果，而有執行刑罰必要。綜上，聲請人聲請撤銷緩刑，為無理由，應予駁回。

三、程序部分：本件檢察官撤銷緩刑之聲請程式合法按受緩刑宣告，於緩刑期內，因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要者，得撤銷其宣告。前項撤銷聲請，於判決確定後六月以內為之，刑法第七十五條之一定有明文。且緩刑期滿，而緩刑宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。但依第七十五條之一第二項撤銷緩刑宣告者，不在此限，刑法第七十六條亦有明文。依上規定，可知緩刑期滿後，如所受緩刑宣告未經撤銷，原則上刑之宣告失其效力；然如於「緩刑期內」故意犯罪，並於「緩刑期內」受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金宣告確定者，復於「後案判決確定後六月以內」，經檢察官聲請，法院本其心證，認有執行刑罰必要者，仍得撤銷其緩刑宣告。條文所指「緩刑期內」，係指「後案行為時及判決確定時」，均須在「緩刑期內」，非謂檢察官亦必須於「緩刑期內」聲請。蓋此「後案判決確定後六個月內」撤銷緩刑期限，解釋上具有強制及不變期間性質，從而，於六個月內，縱使緩刑已期滿，仍可聲請撤銷緩刑（臺灣高等法院檢察署九十五年六月廿八日法檢字第0950802827號函參照）。此時先前所受刑之宣告，則例外不失其效力。本件受刑人緩刑期間，自九十三年十月十五日至九十五年十月十四日止期滿，受刑人竟於緩刑期內即九十五年五月十九日，因飲用酒類達不能安全駕駛動力交通工具程度，猶駕駛ＮＩＫ－９７９號重型機車，經測得其呼氣所含酒精濃度達每公升一．一三毫克，而故意更犯公共危險罪，經原審於九十五年七月卅一日以九十五年交簡字第一六七四號判處罰金五萬四千元，並於九十五年八月廿八日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（詳本院卷十一頁），而檢察官係於九十五年十月十九日聲請撤銷緩刑，有臺灣臺南地方法院檢察署南檢朝辛九五執聲一三九四字第七三九七四號函上原審收文日期戳章在卷可稽（詳原審一○四號卷第二頁）。綜上所述，檢察官於九十五年十月十九日聲請撤銷緩刑，顯係在九十五年八月廿八日之後案判決確定後六月以內，縱檢察官聲請撤銷時，受刑人前案緩刑期已滿。依上規定，受刑人其前案所受刑之宣告，依刑法第七十六條但書例外規定，不失其效力。故本件

四、本件原裁定，以受刑人甲○○後案公共危險罪之犯罪情節，尚無嚴重影響公眾之安危情事，檢察官未能提出受刑人於緩刑期間，有何其他違反緩刑規定表現，從而，本件並無事證足認其前案原宣告緩刑，難收其預期效果而有執行刑罰必要；因認檢察官聲請撤銷緩刑，為無理由，而予駁回。本院經核，原裁定此部分認事用法，均無不合。抗告意旨，以本件受刑人於緩刑期內故意再犯罪，並受判決有罪確定，就其犯罪情節觀之，係故意酒後駕車，遭查獲測得酒精濃度達每公升一．一三克且又肇事，違反法律情節不可謂不輕，且所造成危險不小，縱其於後案公共危險案件坦承犯行，表示不會再犯，但法院於前案宣告緩刑時，已經給過受刑人一次機會，受刑人不知把握，猶故意再犯罪，此時即難認其確因前案受緩刑宣告而有悔悟意思，顯見前案緩刑宣告，未能收其鼓勵改過效果，可見受刑人有執行刑罰必要云云，而指摘原裁定不當云云。經查本件受刑人固於九十五年十月十四日前案緩刑宣告期滿前，又於九十五年五月十九日因故意再犯公共危險罪，而在前案緩刑期內，受罰金刑宣告確定。本件檢察官依修正後刑法第七十五條之一第一項第二款：緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者之規定，固得聲請撤銷緩刑，已如前述。然抗告人有無「足認原宣告之緩刑，難收預期效果」情事，而得撤銷緩刑宣告，本件檢察官撤銷緩刑聲請書內，僅以受刑人於受緩刑宣告後，猶故意再犯罪，足見不知悔悟，顯見受刑人前案緩刑宣告，未能收其鼓勵改過效果，且其故意再犯後案公共危險罪，情節非輕，認有執行刑罰必要云云。惟國家刑罰權行使，需符合比例原則，對受刑人如何符合「足認原宣告之緩刑，難收其預期效果，而有執行刑罰必要」等實質要件，本件檢察官僅提出受刑人後案公共危險罪判決書而已，此外並未提出其他任何證據予以證明。是本件檢察官僅依該公共危險罪判決書，即推論受刑人其原宣告緩刑，已難收預期效果。果真如此，則刑法第七十五條及第七十五條之一，即無區分必要，此業經本院於九十五年抗字第四二五號第一次裁定發回意旨，詳予指明。本件檢察官既未能舉出受刑人有執行刑罰之其他必要事證。且本件檢察官僅以受刑人後案所犯情節即撤銷緩刑，亦不符比例原則。據此，原裁定以受刑人甲○○後案公共危險罪犯罪情節，尚無嚴重影響公眾安危情事，且檢察官未能提出受刑人於緩刑期間，有何其他違反緩刑規定表現，因認本件並無事證足認其前案原宣告緩刑，難收其預期效果而有執行刑罰必要，洵屬正當。抗告意旨，猶執陳詞，指原審此部分裁定不當，為無理由，應予駁回。至原審裁定，另以檢察官於緩刑期滿後，刑之宣告已失其效力為由，駁回抗告人撤銷緩刑聲請，依上所述，於法雖有未合，然並不影響本件裁判結果，本院爰不據此撤銷原裁定，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

刑事　第六庭　審判長法　官 蔡崇義