臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第166號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第166號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

另案於臺灣雲林第二監獄執行

選任辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十六年度訴字第七二九號，中華民國九十七年一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第四四三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國九十一年間因竊盜、施用毒品等案件，分別經法院判處有期徒刑一年、六月確定，並經定應執行刑為有期徒刑一年四月，於九十五年四月十六日始執行完畢，仍不知悔改，於九十六年三月初某日，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟在臺北縣三重市○○街七號二樓住處，受吳宗龍（另由檢察官偵辦中）之託，而未經許可，為吳宗龍寄藏可擊發適用子彈、具有殺傷力由ＶＡＬＴＲＯ廠８５ＣＯＭＢＡＴ型金屬模型槍改造之手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一枝、具殺傷力之改造子彈二顆，並隨即於當晚將上開槍、彈帶到雲林縣崙背鄉王厝寮九號前之土堆埋藏。嗣於九十六年八月二十九日十三時三十分許，在雲林縣崙背鄉○○村○○路一四四號資源回收場欲以廢鐵名義出售上開改造槍枝、子彈加以湮滅之際，為警方查獲，並扣得上開改造手槍一枝（含彈匣）、改造子彈二顆。

二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告固供認其有未經許可寄藏上開槍彈之行為，惟辯稱：伊受寄藏時不知系爭槍彈具有殺傷力，伊係因為與吳宗龍後來交惡，才想要將所寄藏之槍枝當廢鐵賣掉云云；辯護人亦辯稱：被告所為應符合自首規定等語。經查：

㈠上揭如何非法寄藏槍彈之犯罪事實，迭據警詢、偵訊、原審中坦承不諱，並有改造手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈二顆扣案可佐，上開扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果為：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由ＶＡＬＴＲＯ廠８５ＣＯＭＢＡＴ型金屬模型槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵及加裝金屬撞針而成，雖槍枝欠缺滑套固定銷，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。詳如照片一至四。二、送鑑子彈貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈顆組合直徑８．２±０．５ＭＭ金屬彈頭而成，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。詳如照片五至六。」有該局九十六年九月十七日刑鑑字第○九六○一三六九一二號槍彈鑑定書一份（見偵查卷第十─十二頁）在卷可稽，並有照片十張（見警詢卷第十二─十六頁）在卷可參。另證人陳鳳琴於原審中到庭證稱略以：我為資源回收商，至今做回收中古物品已有三年之久，被告於九十六年八月間曾將廢鐵、塑膠細料及粗料各一包拿到我的資源回收場，要賣給我，其中塑膠細料用塑膠袋及紙箱裝著，我在秤塑膠細料時看到報紙包著一個東西，我把報紙打開，一把手槍就掉了出來，被告說這是玩具手槍，是假槍，要賣給我，我說我會害怕，我不要收，被告就將該槍枝拿回他的車上等語，亦可證明被告確有本件寄藏槍枝之犯行，並與被告供稱其係因為與吳宗龍後來交惡，才想要將所寄藏之槍枝當廢鐵賣掉等語相符。是被告自白上揭寄藏槍彈之情應與事實相符，可堪採為認定被告本案犯罪之證據。

㈡被告於警詢、原審中業已分別明確供稱：「吳宗龍於九十六年三月初，在台北縣三重市○○街七號二樓我住處，將改造槍枝及彈匣一個、子彈二顆交給我，並說要寄放在我住處，：：我怕出事情當晚就將槍枝子彈，帶回雲林縣崙背鄉王厝寮九號前埋在土堆內：：」、「：：我也知道這是（指寄藏系爭槍彈）犯法的，但是我不知道嚴重性：：」各等語（見警詢卷第四頁，原審卷第六十五頁反面），顯示被告於受寄藏時應已明知系爭槍彈具有殺傷力，也確知自己所為係屬犯法行為，否則應無於受寄藏當晚即連夜將系爭槍彈由台北縣帶回雲林縣埋藏在土堆內之理，從而被告於本院審理時所辯稱受寄藏時不知系爭槍彈具有殺傷力乙節，純屬諉責推卸之詞。

㈢證人即查獲本案之警員甲○○於本院審理時具結證稱：「九十六年八月二十九日下午一點半左右，我們根據線報舊貨商那邊（按即證人陳鳳琴營業處之雲林縣崙背鄉○○村○○路一四四號），有人在賣廢鐵，我們過去瞭解。我們到現場時，被告的自小客車停在那邊，被告站在車子旁邊，後行李箱都已經打開，我們走過去，目視就可以看到那把槍，所以對被告進行攔查（而查獲本案）。」等語（見本院卷第五十八─五十九頁），由此顯示本案係警方人員主動查獲，並非被告在警方未發覺前向警方供認方始查獲無疑，從而被告所為應不符自首要件，辯護人謂被告所為應符合自首規定乙節，容有誤會，非屬真實。

㈣綜上所述，足見被告及辯護人所辯稱各節，均非屬實，無可採信，本件事證明確，被告未經許可寄藏槍彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。至於被告將扣案之槍枝拿至證人陳鳳琴之資源回收場，向證人陳鳳琴稱該槍為玩具槍，請證人陳鳳琴收買，應認被告主觀之意思僅係要將扣案槍枝以廢鐵變賣以結束寄藏、持有槍枝之犯行，尚無販賣槍枝之犯意，尚難認構成犯罪，附此敘明。

二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告為寄藏改造手槍及子彈而持有改造槍枝及子彈，為寄藏槍、彈之行為所吸收，不另論罪。被告同時寄藏改造手槍一枝（含彈匣）、改造子彈二顆，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告曾於九十一年間因竊盜、施用毒品等案件，分別經法院判處有期徒刑一年、六月確定，並經定應執行刑為有期徒刑一年四月，於九十五年四月十六日始執行完畢，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。

三、原審法院認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共十款）為科刑輕重之標準，兩法條運用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，並非截然不同之領域，於裁判上審酌其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參照最高法院七十年度第六次刑事庭長會議決議要旨）。查被告所犯上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，法定最低刑度為三年以上有期徒刑，然其犯罪動機係因受朋友之託而寄藏，始觸犯刑章，並非圖供犯罪之用，其亦非擁槍自重恃以為非作歹之徒，於寄藏期間並未持之從事任何不法行為而破壞社會秩序，且其是欲將槍彈以廢鐵名義出售予資源回收場加以湮滅之際始遭警方查獲，犯後復能坦承犯罪事實存在頗有悔意，顯示被告惡性不重，如科以法定最低刑之有期徒刑三年，實嫌過重，足以引起一般之同情，應依刑法第五十九條規定減輕其刑。原判決未詳加審酌，適用刑法第五十九條予以減輕其刑，容有不當，被告上訴意旨謂量刑過重，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告上開情堪憫恕之犯罪情節，及被告之素行情形、家庭狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑二年、併科罰金新台幣三萬元，罰金刑部分並依刑法第四十二條第三項前段諭知易服勞役之折算標準。末查，扣案之改造手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈一顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例所定禁止持有之物，而係違禁物，應依法宣告沒收之；至扣案之另一顆改造子彈於鑑驗時試射而失其效能，已不具殺傷力，已喪失違禁物之性質，爰不為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十五條、第五十九條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二項，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。