臺灣高等法院 臺南分院98年度重上更(二)字第5號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 98年度重上更(二)字第5號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李永裕律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一一六０號中華民國九十四年一月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第一一二二五、一一五一五號），提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國 (下同）八十九年間，曾犯傷害罪，經原審判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，復經本院駁回上訴確定，於九十年一月十八日易科罰金執行完畢。猶不知警愓，其原有施用第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命，下稱Ｋ他命）之行為，於九十一年八月間，向綽號「黑仔」姓名年籍不詳之成年男子，購入粉狀Ｋ他命擬供己施用，嗣購入後，見販賣Ｋ他命有利可圖，遂起販賣第三級毒品Ｋ他命謀利之意圖，將購入之Ｋ他命添加葡萄糖降低純度，並部分分裝成瓶裝一瓶，部分分裝成膠囊合計一百十一顆後，分裝後之Ｋ他命呈三種方式即膠囊、粉狀、瓶裝（均詳如附表一所示），而持有前開毒品，並伺機出售。嗣經警於九十一年十月十八日下午三時四十分許，在台南市○區○○街九十號四樓甲○○租屋處搜索扣得如附表二所示之物；又經警於九十一年十月二十八日晚上八時四十五分許，在台南市○○區○○路一段六十號前查獲甲○○，扣得如附表三所示之物；附表二、三所扣得之物，其中如附表四編號一至八均係甲○○所有，且係甲○○分裝Ｋ他命供其意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ他命犯罪所用之物。

二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、証據能力部分：

㈠被告辯護人於本院上訴審審理時辯稱：通訊監察譯文屬傳聞証據，且沒有監聽錄音帶，故無証據能力；另警方二次搜索，但九十一年十月二十八日之扣案物品，依卷內資料無從判斷係基於臨檢或附帶搜索或逕行搜索而得，依法不得作為証據云云（本院上訴卷第五一頁、第八八頁）。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。另除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文規定。則依該規定，公務員符合法定程序取得之證據，應具備證據能力，但若違背法定程序取得之証據，並非全然無証據能力。仍應就人權保障及公共利益之均衡維護，於個案予以權衡時，允宜斟酌⑴違背法定程式之情節。⑵違背法定程式時之主觀意圖。⑶侵害嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然性。⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情狀，以決定該項違背法定程式所取得之證據，應否賦予證據能力（最高法院九十七年度台上字第五八０四號、第六五九三號及九十八年度台上字第一二二０號判決可資參照）。經查：

⑴被告及其辯護人於本院更二審審理時已為認罪之表示，並表示不爭執上開證據之證據能力在卷（本院更二卷第六０至六一頁、第七五頁），本院衡以上開監聽過程，有卷附台南地方法院檢察署九十一年七月十一日九十一年南檢玲清監字第０００一九二號及０００二七六號通訊監察書二紙（原審卷第九二至九三頁、第一五八至一六０頁），內容並分別記載自九十一年五月十六日上午十時起至至九十一年八月九日上午十時止（含續監部分），對0000000000號行動電話監聽錄音。且經本院更一審依職權調閱上開監聽錄音帶共四十捲到院，有台南巿警察局第二分局九十八年二月十日南巿警二刑字第09842105230號函一份及上開錄音帶四十捲在卷可佐，惟被告及其辯護人因已為認罪表示而當庭表明捨棄勘驗在卷（本院更二卷第六０頁），且稽之被告於警詢中，經警訊及該【通訊監察譯文所載之通話內容】，被告非但未否認有該通話，且就該通話內容一一解釋；而被告九十一年十月二十九日上午十一時二十五分之警詢內容，亦經被告辯護人播放核對後，陳報與警詢筆錄內容相符（原審卷第六十二頁）。嗣偵查中，檢察官訊及【警訊所言是否實在】，被告亦稱實在等語明確（偵字第一一二二五號卷第七頁背面、第十六頁背面），足見被告對警詢筆錄內容並不爭執，揆諸上開規定，該通訊監察譯文自得作為本件証據。

⑵其次，被告及其辯護人於本院更二審審理時因認罪而對於九十一年十月二十八日之扣案物品，基於附帶搜索或逕行搜索而得，已不爭執。本院酌以證人即負責搜索之警員乙○○到庭結證稱係因發現被告甲○○有販賣Ｋ他命之犯罪嫌疑才跟縱逕行搜索等情，有本院更一審九十七年八月廿日審判筆錄在卷可參（本院更一卷第六九頁），然依卷內搜索扣押筆錄所載，該次搜索之依據為：依刑事訴訟法第一百三十條或第一百三十一第一項執行逕行搜索；理由：涉嫌販賣第三級毒品；執行對像範圍：受搜索人之身體及所駕駛自用小貨車等語（偵字第一一五一五號卷第九頁）。就其搜索之範圍屬上訴人之身體及交通工具以觀，似屬依刑事訴訟法第一百三十條規定所為之搜索。二者顯有不符，本院基於一般販賣毒品案件本即搜證困難，而本件被告又不爭執上開已扣案之物為其所有，俟機出售，業如上述，基於人權保障及公共利益之均衡維護，揆諸上開判決意旨之七要件予以審酌，自應賦予證據能力，併此敘明。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人於本院更二審審理時為認罪之表示（本院更二卷第六０至六一頁、第七五至八七頁），並供稱：伊買如此多量本來要自己施用，後來分裝是打算要賣的等語明確（本院更二卷第八八頁），且參酌前開被告之通訊監察譯文所載，被告被問及有無【那個Ｋ】，被告答【要多少】、並言及「看東西好不好，你要一千還是一千五的」、「我想把價格提高」、「我現在講的就是五，但是要如何再讓它上去」、「（那就看你如何跟客人講了）就是我們如何推銷啊」等語（警卷第十五頁至第廿二頁）；佐以被告於警訊時，對於該通訊監察譯文中「蟾蜍」、「南哥」、「黑仔」等人均表示認識；且供述【（你與綽號「黑仔」之通訊中，你問他東西要怎麼洗才會漂亮？）我是問他Ｋ他命要加什麼東西混起來，在吸食後才比較有感覺。】、【（你又問，我們要怎麼去推…，有時候我想把價格提高，「黑仔」答，你價格一律發五，你再問，我現在講的就是五，但要如何再讓他上去，「黑仔」回答，那就看你如何跟客人講了，你再問，就是我們如何推銷啊？「黑仔」回答，我就配合你…這樣市場比較穩？）是他要教我販賣Ｋ他命之內容，…】（警卷第二頁至第四頁，被告第二次警訊筆錄）；於偵訊時，經檢察官以相同問題訊及被告，被告亦供稱：「黑仔」要配合我，要我這樣替他賣東西，…等語（偵字第一一二二五號卷第九頁背面）等情觀之，足見被告所言「但要如何再讓他上去」、「如何跟客人講」、「如何推銷」等語，其意應係【如何將毒品販售，並把售價提高】至明。再衡以被告於本案案發前一年即有施用Ｋ他命之事實及如附表二、三之第三級毒品Ｋ他命及工具等物扣案可資佐證，足見上情非虛。

二、又上開扣押之物，經送驗結果如下：

㈠內政部警政署以氣相層析質譜儀、核磁共振分析法檢驗，送驗結果認：

⒈Ｋ他命瓶裝，壹瓶，含瓶重１‧９１公克，予以編號２。

⑴含外包裝塑膠袋毛重３‧１８公克，淨重０‧７６公克，取０‧１５公克供鑑驗用罄，餘淨重０‧６１公克。

⑵檢出：三級毒品〝愷他命〞（Ketamine，又名K他命）成分。另檢出〝葡萄糖〞（Ｇlucose）成分。

⒉Ｋ他命，壹包，毛重約５１‧１５公克，予以編號３。

⑴實際毛重５１‧０４公克，淨重５０‧１６公克，取０‧１１公克供鑑驗用罄，餘淨重５０‧０５公克。

⑵檢出：三級毒品〝愷他命〞（Ketamine，又名K他命）成分。

⒊Ｋ他命膠囊，壹百壹拾壹顆，拆封檢視為紅—白色膠囊，外觀型態均相同，隨機抽取鑑驗，分別予以編號４—１，４—２。

⑴總毛重３０‧２６公克，總淨重２６‧６６公克（壹百壹拾壹顆），取０‧５１公克供鑑驗用罄，餘總淨重２６‧１５公克（驗後經本院上訴審送回清點剩一０八顆，原審載一０九顆係誤載）。

⑵編號４—１，４—２：均檢出：三級毒品〝愷他命〞（Ketamine，又名K他命）成分。另均檢出：〝利度卡因〞（（Lidocaine）成分、〝葡萄糖〞（Ｇlucose）成分。

㈡本院更一審送請內政部警政署刑事警察局就有關純度之問題再行鑑定，經該局從送鑑之膠囊裝Ｋ他命108顆中隨機抽取2顆鑑定（取0.44公克鑑定用罄, 總餘淨重25.37公克)純度約29%（剩106顆)，驗前總純質淨重約7.48公克。

㈢上開二次鑑定有內政部警政署刑事警察局九十一年十二月十七日刑鑑字第○九一○三一六○三五號及九十七年八月二十日刑鑑字第○九七○一一九九五六號檢驗成績書二紙在卷可稽（第一一二二五號偵卷第二八頁；本院更一卷第六一頁）。足認上開扣案物確含有第三級毒品Ｋ他命甚明。

三、比較前開二之㈠２（即編號３）、３（即編號４－１、４－２）扣案送驗之Ｋ他命粉狀及膠囊之成份，二之㈠２粉狀Ｋ他命除檢出：三級毒品〝愷他命〞（Ketamine，又名K他命）之成分外並無其他成分，然二之㈠３Ｋ他命膠囊，除檢出：三級毒品〝愷他命〞（Ketamine，又名K他命）成分外，並檢驗出〝利度卡因〞（Lidocaine）成分、〝葡萄糖〞（Ｇlucose）成分，且經送鑑定之純度為29%已如上述，足見被告將粉狀Ｋ他命填裝成膠囊狀時，再添加其他物質，使純度下降，以便伺機販售圖利，此與一般自行施用毒品者，希望吸食之毒品純度較高之常情不符；又被告經警扣得之物，除上開第三級毒品Ｋ他命外，更有夾鏈帶、空膠囊、分裝墊板、分裝瓶等分裝器具，且扣案之Ｋ他命亦有【粉狀】、【瓶裝】及膠囊之三種欲針對不同需求者而分裝之型式。若係單純供自己施用，衡情何須將之分為三種分裝方式；再參以被告於警、偵訊時自承伊施用Ｋ他命之方式，均係取少量粉劑置於桌上，再以塑膠管透過鼻腔靠近粉末吸食等情（警卷第二頁背面、第一一二二五號偵查卷第七頁背面），則被告每次施用時，僅需從單一包裝內取出少量吸食即可，實無大費周折分裝及裝入膠囊內之理；縱被告為求攜帶方便，亦僅分裝於一只小袋內即足，而被告竟將大部分Ｋ他命一一分成小包裝甚或裝入膠囊，除六顆膠囊未檢出Ｋ他命外，經檢出Ｋ他命之膠囊高達一百十一顆（經二次鑑定用罄後剩一０六顆），數量不少，且該膠囊內之Ｋ他命又滲雜其他成分，以降低純度（送鑑驗後純度為29%)，已如前述，足見扣案之Ｋ他命顯非僅供自己施用，印證上開通訊監察譯文中亦區分有「純的」、「摻料的」等情（警卷第十九頁、第廿一頁），衡情被告費心將購成之Ｋ他命以【粉狀】、【瓶裝】及膠囊之三種分裝之型式呈現，應係欲針對不同需求者而分裝以方便攜帶計價之用，應可確認。依此，足認被告確有販賣第三級毒品Ｋ他命之意圖，而持有扣案之Ｋ他命灼然甚明。從而，被告於本院更二審審理時此部分之自白與事實相符，而可信採。本件事証明確，被告犯行，堪以認定。

四、按被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令公布，並自九十三年一月九日施行，其中第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪，修法前後刑度均相同，既無有利或不利於被告，自無須為新舊法比較，則本件依從新原則，自應適用修正後之毒品危害防制條例，合先敘明。

五、又Ｋ他命業經列入毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，禁止意圖販賣而持有，毒品危害防制條例第二條第二項第三款、第五條第三項分別定有明文。被告意圖販賣而持有Ｋ他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告前於八十九年間，曾犯傷害罪，經原審判處有期徒刑四月，如易科罰金，以參百元折算壹日，復經本院駁回上訴確定，於九十年一月十八日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

六、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，並量處有期徒刑四年六月，固非無見。但查：㈠被告前有施用Ｋ他命之事實，已如上述，而附表二編號五之玻璃吸食器係供被告施用Ｋ他命之用；附表二編號七、八之藥物分裝墊板、藥物分裝板、【附表三編號六之金融卡，係供被告施用Ｋ他命磨Ｋ他命之用】；附表三編號五塑膠管吸食器亦係供被告施用Ｋ他命之用，另附表三編號七烤箱實為【微波爐】（均詳附表三所載），與本件無關，均為被告於本院上訴審審理時供明在卷（本院上訴卷第五十三頁），無証據足証上開扣押物係供被告意圖販賣Ｋ他命所用之工具，且附表三編號七之微波爐亦難想像如何供作本件被告犯罪之用，均難依法宣告沒收。乃原審就上開扣押物均併予宣告沒收，顯有未當。㈡又原審未將意圖販賣而持有之第三級毒品依刑法第三十八條第一項第一款之違禁物沒收（詳後敍），及附表二編號三之膠囊裝Ｋ他命既未檢出Ｋ他命成分，顯非違禁物，或供犯罪所用之物，原審未予敘明，逕以宣告沒收，亦有未洽。㈢又扣案之如附表四所示之物，係被告所有，且其分裝Ｋ他命供意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ他命犯罪所用之物，業據被告供明在卷，此部分原審未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（詳後敍），而依刑法第三十八條第一項第二款沒收，亦有未洽。㈣又本件所查扣之膠囊裝Ｋ他命一百十一顆，於九十一年十二月十七日鑑驗用罄剩一０八顆（按本件上訴後經本院清點係剩一０八顆），原審附表所載第一次鑑定後剩餘一０九顆係有誤（經本院第二次再送鑑定後剩一０六顆），亦有未洽。被告上訴意旨雖否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況，意圖販賣而持有毒品Ｋ他命對人身健康及社會治安之影響程度甚鉅，惟尚未將所持有之毒品Ｋ他命賣出，犯後一再否認之態度俟本院更二審審理時始坦白承認等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又公訴人雖於原審審理庭時具體對被告求處有期徒刑五年，然審酌被告持有之數量，其尚未找到買主，及其自身亦有吸食惡習等情，公訴人求處有期徒刑五年，顯然過重，併此敘明。

七、又按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號、第四三五八號及第五二五二號判決意旨參照）。故本案扣案之第三級毒品愷他命即附表一所示Ｋ他命瓶裝一瓶、Ｋ他命一包、Ｋ他命膠囊合計一０六顆（共扣案一百十一顆，第一次送鑑驗用罄而滅失剩一０八顆，第二次再送鑑驗用罄而滅失剩一０六顆），屬違禁物，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，則依上開說明，則有關扣案之第三級毒品愷他命如附表二編號四、附表三編號一、二(即原扣案附表一所示之物)應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；至鑑定用罄部分已不存在，此部分不另諭知沒收。另附表二編號三之膠囊裝Ｋ他命既未檢出Ｋ他命成分，即非違禁物，或供犯罪所用之物，惟因被告既將Ｋ他命分裝入膠囊待售，足見上開未檢出Ｋ他命之膠囊係被告預備分裝Ｋ他命用，顯係預備供犯罪所用之物，且係被告所有，自應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。

八、又扣案之如附表四編號一至八所示之物，係被告所有，且其分裝Ｋ他命供意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ他命犯罪所用之物，業據被告供明在卷，此部分則應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之。

九、再者，被告既有施用Ｋ他命之事實，已如前述，而附表二編號五之玻璃吸食器係供被告施用Ｋ他命之用；附表二編號七、八之藥物分裝墊板、藥物分裝板、附表三編號六之金融卡，係供被告施用Ｋ他命磨Ｋ他命之用；附表三編號四之塑膠吸管鏟子及附表三編號五塑膠管吸食器亦係供被告施用Ｋ他命之用，另附表三編號七烤箱實為【微波爐】，與本件無關，均如前述，亦不予宣告沒收。至扣案之研磨機一台、膠囊器二台、金屬研砵一組，無法證明為被告所有，且經原審當庭勘驗之結果，該膠囊器之填裝洞口，亦較扣案被告所有之膠囊為大，無法為組裝行為，此有原審勘驗筆錄附卷足參，亦不另為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第五條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第卅八條第一項第一款、第二款、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。