臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第1125號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1125號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十八年度訴緝字第二六號中華民國九十八年十月五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第十七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十八年間因施用毒品之案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，於八十八年八月廿六日因無繼續施用傾向出所，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第四六０七號為不起訴處分確定。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之八十九年間再因施用毒品案件，經起訴並戒治，強制戒治部份，經臺灣嘉義地方法院以八十九年度毒聲字第二二四號裁定送強制戒治後，於八十九年九月二日因停止戒治釋放付保護管束，於九十年二月八日保護管束期滿，停止處分之裁定未經撤銷視為執行完畢（嗣接續執行徒刑）；其起訴部分業經臺灣嘉義地方法院以八十九年度易字第一九二號分別判處有期徒刑五月、三月，並定應執行刑有期徒刑六月確定；又因毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以八十八年度訴字第五四七號判處有期徒刑八月，上訴後，經判決駁回上訴確定，嗣上開二案件經法院裁定，定應執行刑為有期徒刑一年一月確定，於九十年八月十六日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄九十年九月七日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後五年，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十三年八月卅一日採尿回溯七十二小時內之某時許，在台北市中和市某處，以將海洛因摻入香菸內點煙吸食之方式，施用海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十三年八月卅一日採尿回溯七十二小時內之某時許，在台北市中和市某處，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤方式，施用甲基安非他命一次。嗣於九十三年八月卅一日廿二時十五分許，在台北縣中和市○○街28號樓頂加蓋部分，為警查獲，經採尿送驗後，檢驗結果呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經臺北縣警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣雲林地方法院檢察署

理由

一、程序部分：本件被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。又被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，而裁定進行簡式審判程序審理（原審卷第四一至四二頁），故本件依刑事訴訟法第一百五十九條第二項規定，排除有關傳聞證據之規定至明。

二、被告於上揭時、地，分別施用海洛因及安非他命之事實，業據被告於原審審理時供承明確（原審卷第四０頁），又被告於九十三年八月卅一日採尿送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司九十三年九月廿三日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及嫌疑人姓名碼對照表等件附卷可稽，足見被告自白與事實相符，堪以採信，故本件事證明確，應依法論科。又被告有事實欄所載經強制戒治執行完畢之情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按。從而，被告於強制戒治執行完畢後，五年內再犯本件施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第廿三條第二項規定起訴審判之。至被告因另於九十四年二月初某日及同年月十二日下午一時，分別在彰化縣員林鎮不詳地點及臺中市不詳加油站等處施用安非他命之行為，目前另案在臺灣彰化地方法院審理中。然被告施用安非他命之時間分別為九十四年二月初某日及同年月十二日下午一時，與其本件施用安非他命犯行相距五月，其前後二次犯行顯非於密接時間內為之，且期間尚曾為警查獲而中斷，而被告於原審亦自承：另案係因為在路上臨時遇到監獄內之朋友，他臨時拿給我吸食，在此之前已經很久沒有吸食等語（原審卷第四０頁），實本難認兩者之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為，堪認被告於本件犯行後再度為警查獲施用安非他命之行為，乃係另行起意為之，而與本件犯行屬數罪關係，附此敘明。

三、新舊法比較：按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。準此：

㈠累犯之規定：被告於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。

㈡修正前刑法第五十一條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。

㈢綜合比較結果，舊法均較為有利，則依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用最有利於行為人之法律即修正前刑法。

四、論罪科刑：核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一、第二級毒品之罪。其持有第一、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告有如前開事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告前受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依修正前刑法第四十七條之規定，分別加重其刑。

五、原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑固非無見，惟查：刑法業於上開時日修正公布施行，原審未予新舊法比較適用，尚有欠妥。檢察官上訴意旨，以上開事由指摘原判決不當，為有理由，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品案件，仍不愛惜機會戒除毒癮，再為本件犯行，顯見被告不知悔改施用毒品之惡習，惟念被告犯後坦承犯行，及其施用毒品係戕害自身身體健康，並未危及他人，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至被告上開行為時雖係在中華民國96年罪犯減刑條例係於九十六年七月十六日施行前，惟依該條例第五條就通緝犯之減刑特別規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」準此，凡九十六年七月十六日以前在程序各階段經通緝之被告或受刑人，必須已自動歸案，且係於九十六年十二月卅一日以前自動歸案者，始得適用本條規定減刑；如尚未自動歸案，自不在適用之列（最高法院九十六年度台非字第三四四號判決意旨參照）。被告前於九十四年八月十日因本件毒品危害防害制條例案件經原審法院通緝在案，並未於九十六年十二月卅一日以前自動到案等情，有卷附九十四年雲院瑜刑謙字第一六八號通緝書及通緝案件移送書各一份附卷可參，是其既非於法定期限內自動歸案接受審判，依前揭說明自不得逕予減刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款，決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。