臺灣高等法院 臺南分院98年度上重訴字第412號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 98年度上重訴字第412號

上訴人

即被告

甲○○ （現在臺灣臺南監獄臺南分監執行中）

選任辯護人

史乃文律師

　　　　　　楊林澂律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方法院97年度重訴字第8號中華民國98年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第7437、7438、7597號及追加起訴案號：98年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以其所有扣案之門號0000000000號行動電話，作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於如附表編號一至五所示時間（九十七年五月一日至同年月十四日）、地點，以附表所示每包新台幣（下同）一萬一千元之價格，先後販賣第一級毒品海洛因五次予丙○○，共計得款五萬五千元（未扣案）。

二、嗣警員於九十七年五月十五日中午十二時五十分許，在臺南市○○○街二十四號前，當場查獲丙○○以五百元價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予王慶祥（丙○○涉嫌違反毒品危害防制條例部分業經檢察官另案偵辦），經丙○○供出其所販賣之第一級毒品海洛因，係向甲○○購買，警員乃委請無購買毒品真意之丙○○，於同日（十五日）下午十四時許，以門號0000000000號之行動電話，撥打甲○○前揭門號0000000000號之行動電話，相約於當日下午十五時二十分許，在位於臺南市○○路一九八號之臺南市灣裡零售市場前交易毒品，迨甲○○依約前來，即當場將甲○○逮捕（此部分已經起訴，然未經原審判決，非上訴範圍，詳如後述），並在甲○○身上扣得第一級毒品海洛因一包（毛重二公克）。復經甲○○同意，返回其前揭位於臺南市○○路八十八巷九十三弄二十九號居住處搜索，扣得第一級毒品海洛因二十包（毛重三六○點九公克），共計扣得第一級毒品海洛因二十一包（合計淨重參肆玖點伍肆公克、空包裝總重拾參點伍柒公克），及（內含0000000000號晶片卡一張）行動電話一支等物，因而查獲上情。

二、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判決所引用以下供述證據，被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，知有不得作為證據之情形，並無不同意作為證據，且未於本院審理言詞辯論終結前聲明異議，視為已同意作為證據。又本院審酌上開陳述作成時之情況，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成，認該證言作為證據為適當，依上開說明，自有證據能力，而得為本案證據。

二、審判範圍：查起訴書犯罪事實四部份，已提及：「警方於九十七年五月十五日十五時二十分許，在台南市○○路一九八號前台南市灣裡零售市場，查獲甲○○『正欲販賣』海洛因予丙○○，並『扣得』海洛因一包」等情，雖其證據並所犯法條欄，僅記載「犯罪事實三」（即附表編號一至五）被告販賣五次毒品海洛因之犯行，違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，而未記載「犯罪事實四」之所犯罪名，惟其「犯罪事實四」之犯行既已明確記載，自已經起訴，而為法院審判範圍。另原審判決之「事實四」部份，雖認定：「嗣警員於九十七年（誤載為九十五年）五月十五日下午十二時五十分許，在臺南市○○○街二十四號前，當場查獲丙○○以五百元價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予王慶祥（丙○○涉嫌違反毒品危害防制條例部分業經檢察官另案偵辦），經丙○○供出其所販賣之第一級毒品海洛因係向甲○○購買，警員乃委請無購買毒品真意之丙○○，於同日下午十四時許，以門號0000000000號之行動電話，撥打甲○○前揭門號0000000000號之行動電話，相約於當日下午十五時二十分許，在位於臺南市○○路一九八號之臺南市灣裡零售市場前『交易毒品』，迨甲○○依約前來，即當場將甲○○逮捕，並『在甲○○身上扣得』第一級毒品海洛因一包（毛重二公克）等情，然其理由及主文均未認定此部份之罪名及所處之刑，既未就該次販賣毒品海洛因予丙○○部分判處罪刑，該部分即未經原審判決，自非被告上訴範圍，本院不得審判，附此說明。

貳、實體方面：

一、查上開事實，已經被告於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○於警詢及偵查中證述之情節相符，並有被告所使用之0000000000號行動電話，自九十七年四月二十四日起至九十七年五月十六日止之雙向通聯紀錄一份（見九十七年度偵字第七四三七號偵查卷第三十至六十六頁），及扣案海洛因二十一包（合計淨重三四九點五四公克、空包裝總重十三點五七公克）可資佐證，而扣案之海洛因二十一包，經送鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書一份附卷足憑（見九十七年度偵字第七四三七號偵查卷第七十八頁），堪認被告之自白及證人丙○○上開證述，應可採信。

二、次查，證人丙○○於原審雖曾翻異前詞，改稱：伊要買毒品的時候就聯絡被告，被告就會與伊合資向「秀姐」買毒品，因為伊不認識「秀姐」，沒有辦法直接向「秀姐」買，所以一定要打電話給被告；伊跟別人買五分的毒品大概要一萬三、一萬四千元左右，如果請被告去向「秀姐」拿，五分只要一萬一千元云云（見原審卷二第六十至六十二頁）。惟證人丙○○於警詢及偵查中，均未提及其係與被告合資向「秀姐」購買毒品此一有利被告之情事，於原審審理中始以上詞置辯，則其事後翻異之詞是否可採，已非無疑。又證人丙○○於偵查中一再證述：「其每次向被告購買海洛因，均有當場交付一萬一千元現金給被告」等語明確，嗣於原審審理中始翻異前詞，改稱：「伊記得有一次是用賭債相抵，四次是拿現金一萬一千元給被告」云云（見原審卷二第七十頁），是證人丙○○所述不僅前後不一致，更與被告於原審九十七年七月十日訊問時所稱：「伊確實有於附表所示時間、地點，每次交付五分的海洛因給丙○○，但伊沒有當場收取現金，因為伊有欠丙○○錢，所以每次是用五分的海洛因抵欠丙○○的一萬一千元債務」乙節（見原審卷一第十五頁），明顯不符！執此，倘若被告與證人丙○○間確有債務關係存在，且二人確有意以毒品抵銷雙方債務，則其二人就其間之債務總額及所欠餘額必知之甚詳，然被告與證人丙○○對於雙方抵債次數所述竟不一致，自難認證人丙○○上揭翻異之詞為可採。再者，證人丙○○於原審審理時證稱：「伊不知道實際上被告是如何買毒品的，伊都拿五分的毒品，他說他也要拿五分的毒品，伊就拿五分的錢給他，然後伊就在灣裡市場那邊的巷口等被告，被告就拿五分的毒品給伊」等情（見原審卷二第六十六頁），即便屬實，然倘被告確係與證人丙○○合資購買海洛因施用，衡情大可與證人丙○○一同前往向藥頭購買海洛因後當場分配，並將藥頭介紹予證人丙○○，以便其日後自行向藥頭購買，殊無要求證人丙○○在現場等候，而對之刻意隱瞞海洛因來源之理。則被告對證人丙○○隱瞞海洛因來源，所圖者無非壟斷貨源，避免證人丙○○直接與其上游藥頭接觸，而減損伊所能賺取之利益，由此益證被告確有販賣海洛因之犯行，且被告已於本院坦承上開犯行，證人丙○○於原審之證言，無非事後袒護被告之詞，要無可採。

三、再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件雖未能明確計算被告販賣如附表編號一至五所示毒品予證人丙○○之具體利得，然參酌被告於原審審理時供稱：「伊與證人丙○○沒什麼關係」等情（見原審卷二第九十頁），倘被告無利可圖，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣海洛因予證人丙○○之理。因此，被告顯有藉此販賣海洛因予證人丙○○以牟利之意圖，自堪認定。

四、又被告雖於原審審理時曾辯稱：「扣案之海洛因係案外人乙○○所有，伊係幫案外人乙○○擔罪」云云。惟查，被告迭於警詢、偵查、原審訊問及準備程序時，均坦承扣案之海洛因毒品確為其所有無訛，且乙○○於警詢中亦堅稱：「扣案毒品海洛因非其所有」等情（南縣化警偵字第0971000444號警詢卷第十六至第二十頁）。被告事後始以上情置辯，已難遽認其所述為可採。再本件係因警方於九十七年五月十五日中午十二時五十分許，在臺南市○○○街二十四號前，當場查獲證人丙○○以五百元價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予案外人王慶祥後，經證人丙○○供出其所販賣之第一級毒品海洛因係向被告購買，警員乃委請無購買毒品真意之證人丙○○，於同日下午十四時許，撥打電話予被告，相約於當日下午十五時二十分許，在臺南市○○路一九八號之臺南市灣裡零售市場前交易毒品，迨被告依約攜帶毒品前來時，依法將被告逮捕，因而循線查獲被告上開販賣第一級毒品之犯行，是縱認本件扣案之海洛因均非被告所有，自亦無解於本件被告販賣第一級毒品犯行之成立。至於案外人乙○○是否涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，應由偵查機關另行偵查，尚非本院所得審究。又被告亦辯稱：「本件扣案之海洛因係案外人乙○○攜帶前來」云云，然衡以海洛因屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，係屬違禁物，政府查緝甚嚴，處罰亦重，因而取得不易，價格高昂，倘如被告所辯，案發當日其僅欲向案外人乙○○購買五分之海洛因（即其事後交付予證人丙○○之海洛因），而非有意全數向案外人乙○○購買其所攜帶前來之海洛因及安非他命，案外人乙○○豈有甘冒為警查獲之風險，一次攜帶如此高額數量之海洛因及安非他命至被告居住處之必要！是縱認為扣案之海洛因、安非他命確係案外人乙○○攜帶前來，然被告既已持其中一部分海洛因前往臺南市○○路一九八號之灣裡零售市場，準備販售予證人丙○○，足認被告業已與案外人乙○○完成交易，本件扣案之海洛因確屬被告所有，足堪認定。末按，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，依此，適用前開規定者，以行為人供出毒品來源，且因而破獲者為限，倘並未因而查獲毒品來源者，自無前開規定之適用。查被告雖於原審審理中，雖一再供稱本件扣案之毒品均係案外人乙○○所有，然揆諸被告之真意，其僅係欲將本件販賣第一級毒品罪責推卸予案外人乙○○，而非供出其毒品來源為向案外人乙○○購入，況且案外人乙○○既尚未經偵查機關查獲有何販毒行為，此業經原審調取案外人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表查明屬實（見原審卷一第二○一頁），而案外人乙○○涉持有及施用第一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院檢察署以97年度偵字第7597號為不起訴處分在案，有台灣台地方法院檢察署98年5月11日南檢瑞廉97偵7597字第27295號函在卷可稽（本院卷），並非販賣第一級毒品案件，又乙○○所涉販賣第一級毒品案案件，係於93年11月間，在高雄縣岡山鎮，售予案外人涂相鈴，經台灣高雄地方法院檢察署以97年度偵字第6817號、97年毒偵字第6954號偵查起訴，有台灣高雄地方法院檢察署98年5月11日雄檢惟往97偵6847字第19398號函及該97年度偵字第6817號、97年毒偵字第6954號起訴書影本附卷可稽（本院卷），亦非由被告供出毒品來源而破獲者，自無前開減刑規定之適用。另毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條雖已修正，並經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第09800125141號公布在案，惟該條例第三十六條明定「本條例自公佈後六個月施行」，依中央法規標準法第十四條規定，法規特定有施行日期或以命令特定施行日期者，自該特定日起發收效力，是本次毒品危害防制條例修正，既尚未生效，自無比較新新舊法問題，附此敘明。

五、綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之事實，亦堪認定，自應依法論科。

六、核被告如附表編號一至五所為，分別係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又其持有海洛因後，進而販賣，其販賣前之持有行為，應分別為其販賣行為所吸收，不另論罪。另所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。而被告如附表所示多次販賣海洛因之行為，並非於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚非難以分開，在刑法評價上，不宜以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自非屬接續犯。被告所為如附表所示多次販賣第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第一級毒品次數不多，且均販售與同一人，各次販賣之毒品價量均不多，其各次犯行之所獲利益亦不多，顯見被告販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其各次犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定，均酌量減輕其刑。

八、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決就扣案之第一級毒品海洛因二十一包，於附表編號一至四所處之主刑下，均沒收銷燬之，尚有違誤。（二）原判決諭知販賣第一級毒品所得五萬五千元沒收，漏未諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未當。（三）原審未依刑法第五十九條酌減其刑，自屬未合，被告上訴意旨略以其坦承犯行，原審量刑過重等語，尚非無據，原判決復有上開瑕疵，自應由本院將原審判決撤銷改判。茲說明對被告科刑之理由如下：

（一）本院審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣毒品，而危害社會，又考量其僅販賣五次，且均販賣予同一人，並未擴及多數人或不特定人之手段、販賣毒品之價量及所得之利益均不多，且被告犯後坦承販賣第一級毒品犯行，尚有悔悟之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併宣告各褫奪公權五年。按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。本院審酌上情，就被告所科之刑，爰定其應執行刑為有期徒刑十八年。第一審檢察官請求對被告判處無期徒刑等情，尚嫌過重，併予敘明。

（二）扣案之海洛因二十一包（合計淨重三四九點五四公克、空包裝總重十三點五七公克），為查獲之毒品，屬違禁物，應為被告最後一次販賣毒品海洛因所剩餘之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬，並於最後一次之販賣罪宣告沒收銷燬之（最高法院97年度台上字第3618、4068號判決參照）。而上開毒品包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，已無從與上開毒品分離乃併為沒收銷燬之。至送鑑用磬之毒品已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告，附此敘明。又扣案之（內含門號0000000000號晶片卡）行動電話一支，係被告所有供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，已經被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。末按，毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。本件被告販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○共計五次，其販毒所得合計為五萬五千元，均係被告所有並因上開犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案之現金四十六萬七千三百元，被告已於警詢供稱：「上開現金係其所有，因其信用破產無法寄存在銀行，係其賭博所贏，並非販毒所得」等情（南縣化警偵字第0971000444號警詢卷第十頁、第十三頁），該現金之來源，雖不無可疑，然並無其他積極事證，足認上開現金與本案有關，另扣案電子秤二台，被告於偵查時供稱：「我吸食海洛因時候，要滲葡萄糖，所以是用來計算的」等情（97年度偵字第7437號偵查卷第14頁），亦無證據證明與本件犯罪有關，又非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款、第八款，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。