臺灣高等法院 臺南分院98年度抗字第212號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　 98年度抗字第212號

抗告人

甲○○

上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國98年5月26日所為之裁定（98年度聲字第666號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定以：抗告人甲○○因犯附表所示各罪，先後經原審97年度嘉簡字第1168號、98年度嘉簡字第424號分別判處如附表所示之刑，均分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審審核認為聲請正當，爰定應執行有期徒刑10月等語。

二、本件抗告意旨略以：抗告人所犯前後2案件，前案原審判處有期徒刑5月，抗告人已繳納罰金執行完畢，後案原審法院判處抗告人有期徒刑6月，原審合併定執行刑卻裁定應執行有期徒刑10月顯然過重。又抗告人所犯之罪均屬最重本刑5年以下有期徒刑之罪，如判處6個月以下徒刑應可易科罰金，本件原裁定並未諭知得易科罰金自有違誤等語。

三、按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。且對於定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，本屬自由裁量事項，倘未逾法定裁量範圍（即各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之法定範圍內），即難謂其職權之行使有違誤。另法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。是於數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，惟仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，則屬當然。另按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，檢察官於指揮執行時應如何處理？係另一問題，與定應執行刑之裁定無涉（參酌最高法院88年台抗字第325號刑事裁定）。

四、按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。現行刑法第41條第1項、第2項定有明文。惟現行刑法第41條第2項於98年6月19日經大法官會議釋字第662號解釋宣告違憲，而立即失其效力，是各得易科罰金之數罪，因併合處罰定其應執行之刑逾有期徒刑6個月時，得依刑法第41條第1項之規定，易科罰金。

五、經查：

（一）本件抗告人甲○○所犯如原裁定附表所示各罪，合併定應執行刑為有期徒刑10月，從形式上觀察，未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。又本件抗告人所犯附表編號一、二之罪，前經原審法院97年度嘉簡字第1168號判決定應執行刑有期徒刑5月，抗告人所犯附表編號三之罪，前經原審法院98年度嘉簡字第424號判處有期徒刑6月，併科罰金新台幣10萬元，有原審98年度嘉簡字第1168號及第424號刑事簡易判決在卷可稽。則抗告人所犯附表編號一至三之罪，依前定應執行刑後，合併之刑期共計最長為有期徒刑11月，原審法院依職權定其應執行刑有期徒刑10月，未違反前開內部性界線之限制，亦未剝奪抗告人既得之利益，而不利於抗告人，難認其違法。

（二）本件抗告人所犯附表所示各罪均為最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，亦均受6個月以下有期徒刑之宣告，揆諸上開規定，自符合刑法第41條第1項之規定。從而，抗告人指摘及此，為有理由，原審裁定自屬無可維持，爰將原裁定撤銷，並自為裁定，裁定如主文所示。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項，裁定如主文。