臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第913號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第913號

上訴人

即被告

劉文棋

選任辯護人

張仁懷律師（扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，就本院99年度上訴字第913號上訴案件部分撤回上訴後聲請繼續審判，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人聲請繼續審判意旨略以：

㈠、鈞院99年度上訴字第913號刑案案件，其中違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴人即被告劉文棋於鈞院民國99年11月2日準備程序時撤回上訴，本件係屬強制辯護案件，業經撤回上訴，且經確定判決，對上訴人不利，為此聲請繼續審判。

㈡、對於上訴人訴訟上防禦不利益之程度，非強制辯護律師所能預斷，未告知上訴人利害關係，而依言詞撤回上訴，非具狀聲請撤回裁判，本不具備法律效力。雖為法所不禁，可由法院自行裁量。

㈢、依刑事訴訟法第354條，上訴不合法、合法與撤回上訴，為撤回上訴以有合法上之上訴為前提，上訴如未合法存在，豈有撤回上訴之理，即有撤回上訴並未有實際（質）判決，當有繼續審判，為聲請人救濟之訴訟權益，有82年台非字第239號判例可參照。62年7月24日62年第一次刑庭庭推總會決議，院長交議實質或裁判上一罪、數罪，僅撤回其一部上訴者，其效力如何？雖所餘者為一部分上訴，但和案由有相牽連之關係時，此部分視為亦已上訴（刑事訴訟法第348第2項），上訴法院仍應就其利益於聲請人全部加以審判，故該一部撤回上訴等於未撤回。

㈣、依刑事訴訟法第344條，至併合處罰之數罪其中一罪或數罪上訴（非全部上訴），應再行撤回上訴部分，行實質確定判決，則原定之應執行刑即失其效力，應待各罪確定後另依法定其應執行之刑。刑事訴訟法仍為維護國家利益，社會安全之強行法，惟上訴乃在許其為自己之利益，請求上級審法院救濟而設。為此，聲請繼續審判，將原判決撤銷。

二、按上訴於判決前，得撤回之﹔撤回上訴者，喪失其上訴權﹔第二審法院認為上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第354條、359條、第367條分別定有明文。又當事人撤回上訴後又聲明不服，請求再為審判者，第二審法院應依刑事訴訟法第367條以判決駁回其上訴（最高法院29年抗字第44號著有判例可供參照）。

三、又按捨棄上訴權或撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第359條定有明文。查上訴人即被告劉文棋因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，經臺灣臺南地方法院98年度訴字第1607號分別判處罪刑，上訴人不服提起上訴，於本院99年度上訴字第913號刑事案件99年11月2日準備程序時對檢察官起訴之犯罪事實均認罪，並稱「我上訴的部分，是原判決認為我共同販賣第一級毒品、第二級毒品及施用第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品部分提起上訴，因為我有供出來源，原審沒有依供出來源的條文減刑，其餘關於寄藏槍枝、轉讓禁藥經原審判刑部分，我不上訴，要撤回上訴」等語，並書立撤回上訴聲請書，載明撤回寄藏槍枝、轉讓禁藥之上訴，而該次期日亦有辯護人在場為其辯護，有該案件99年11月2日準備程序筆錄、撤回上訴聲請書附於該卷可稽（見本院99年度上訴字第913號刑事卷第88頁反面、第95頁）。是依刑事訴訟法第359條規定，上訴人就其撤回寄藏槍枝、轉讓禁藥上訴部分，已喪失其上訴權。上訴人另所涉犯共同販賣第一級毒品罪、共同販賣第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，與上訴人撤回上訴之寄藏槍枝罪、轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互異，分屬各自獨立之數罪，並無刑事訴訟法第348條第2項「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」規定之適用。又上訴人聲請繼續審判意旨所指之法文或實務見解，與本案案情不同，亦無可援引，併予敘明。

四、綜上，上訴人就其撤回寄藏槍枝、轉讓禁藥上訴部分，已喪失其上訴權。上訴人就此部分向本院聲請繼續審判，自非法之所許，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段，判決如主文。