臺灣高等法院 臺南分院99年度上易字第198號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上易字第198號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院98年度易字第467號中華民國99年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵緝字第272號、98年度偵字第2113號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官上訴意旨略以：「原審協商判決有下列違誤：㈠、原審協商判決所記載『再於民國92年12月19日，填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，持上開不實之戶籍謄本向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，自96年1月2日升格為內政部入出國及移民署）行使，申請配偶朱金芳來臺探親，經該管承辦公務員於92年12月23日進行面談實質審核後，發給朱金芳中華民國旅行證，使朱金芳於93年3月10日，持以入境臺灣地區』之犯罪事實，並非起訴範圍事實，亦非

意範圍內為判決，已違反刑事訴訟法第455條之10第2項之規定。㈡、原審協商判決就被告乙○共同將護照交付他人以供他人冒名使用部分，主文漏未記載『累犯』，適用法條部分亦漏未記載『刑法第47條第1項』，亦有違誤。㈢、按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項予以比較適用，本條所稱『行為後』，係指犯罪最後行為終了之後而言，倘繼續犯行為之終了，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項適用。經查：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項規定係於92年10月29日修正公布，並自同年12月31日起施行。被告3人雖於92年12月31日以前即完成假結婚及行使使公務員登載不實文書之行為，然依原審協商判決所述之犯罪事實，大陸地區女子朱金芳入境臺灣地區之時間係在93年3月10日，顯見被告乙○、丙○○、甲○○3人違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，其等行為終了時點係在93年3月10日，已在臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定修正施行後，自無新舊法比較適用問題，原審逕行適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定遽以論罪，顯有違誤。㈣、按94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）前刑法第56條規定之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至2分之1，其刑加重之多寡，當與連續犯之行為次數有關。故同一連續犯案件，其認定行為次數較少者，與認定行為次數較多者，2者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上所含刑罰輕重之程度，顯有不同。從而第二審法院認定連續犯之行為次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，而有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予審酌之違法，自與刑事訴訟法第455條之4第1項第6款所定『被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實』相當，得據為協商判決之上訴理由（參照最高法院96年度臺非字第209號裁判意旨）。本件依卷內現有證據（見原審卷第35頁至第39頁），被告甲○○於93年7月8日復持先前使公務員登載不實之戶籍謄本，並持向境管局行使，申請配偶朱金芳來臺探親，經該管承辦公務員實質審核後，再次發給朱金芳中華民國旅行證，使朱金芳於93年10月3日，持以入境臺灣地區，此部分行使使公務員登載不實文書及使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪事實，與原審協商判決事實有刑法修正前連續犯裁判上一罪關係，則被告甲○○、乙○、丙○○等3人所犯實較原審判決認定之事實為重，揆諸前開裁判意旨，原審顯有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予斟酌之違法，自與刑事訴訟法第455之4第1項第6款規定相當，得為協商判決之上訴理由。」等語。

二、按依刑事訴訟法第7編之1（協商程序）所為之科刑判決，不