臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第33號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　99年度上訴字第33號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

賴鴻鳴 律師

　　　　　　黃俊達　律師

　　　　　　蘇文斌　律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第2068號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署年度97偵緝字第685號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國83年間因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑六年確定，並於93年9月21日縮刑期滿執行完畢，仍不知悛悔。詎於96年8月9日下午7時許，在台南縣永康市○○○路家樂福大賣場附近之全家便利超商前，以新台幣(下同)7千元之價格，出售重約1錢之第二級毒品安非他命1包予乙○○，乙○○買受安非他命後，僅給付6千元，尚積欠丙○○1千元價金。

二、次日即96年8月10日下午7時43分許，乙○○在其位於臺南縣永康市○○○路266巷38號7樓之1租屋處，持其友人梁志愷持有之門號0000000000號電話，撥打丙○○所有之門號0000000000號電話聯絡，欲購買與98年8月9日相同數量、金額之安非他命1包，丙○○於電話中承諾後，乙○○即因另涉強盜案件遭臺南市警察局第二分局員警於上揭租屋處搜索並逮捕。此時丙○○依約持欲出售予乙○○之安非他命1包到上揭租屋處，並欲向乙○○討回前1日乙○○所積欠之1千元時，即為在場之警員當場查獲而不遂，員警並自丙○○身上扣得安非他命1包(含袋重約4公克)、海洛因1包(含袋重約1公克)及門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話各1支(各含1張SIM卡)，因而查獲上情。

三、案經台南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法之規定，勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自得作為判斷之依據。又於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用(最高法院99年台上字第982號判決參照)。查本案員警對證人乙○○所持向梁志愷借用之0000000000號行動電話，於上開事實二所示時間內實施監聽錄音，事先已依法（修正前通訊保障及監察法）取得檢察官核發之通訊監察書，此有台灣台南地方法院檢察署96年8月8日96年南檢瑞安監字第001572號通訊監察書影本一份在卷可稽(見本院卷第79頁)。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，監察對象為呂○碩等、實施監察之通訊號碼有0000000000等共12支門號行動電話(見本院卷第78-80頁)，本案員警對證人乙○○所持用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。警方於監聽錄音期間意外獲知被告販賣毒品之情，並無任何證據證明有為迴避通訊監察之管制，故意透過對他人行動電話監聽以獲取被告不法事證之證據，是本案警員並無違背法定程序取得監聽錄音證據之情事。況上開監聽錄音帶業經本院當庭播放勘驗，結果與譯文大致相符，有勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷第102頁)。被告及其辯護人復未對監聽錄音及其監聽錄音譯文內容（按：指採為證據之被告與乙○○於96年8月10日19時45分許通話內容）之真正有所爭執(見本院卷第102頁反面)，是本件監聽錄音譯文，即係本案員警依法定程序取得，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：證人乙○○於警詢中之證言(見警卷第5-7頁)既未經被告於審判程序中不同意作為證據，本院審酌該證言作成時之情況，認為適當，自得採為本案判決之基礎。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○於本院就上開事實二所示販賣第二級毒品予乙○○【未遂】犯行部分，已供認不諱(見本院卷第139頁反面)，核與證人乙○○於警詢、偵查及原審供證相符，並有被告所持用門號0000000000號與乙○○所持用(梁志愷所有)門號0000000000號行動電話之通訊監聽譯文附卷(見警卷第9頁、原審卷第70頁)，及被告所持門號0000000000之行動電話(含SIM卡各1張)等物扣案可稽，被告此部分自白核與事證相符，其此部分犯行自堪認定。

二、訊據被告就上開事實一所示販賣第二級毒品予乙○○【既遂】犯行部分，則矢口否認，並辯稱：96年8月9日我並未販賣毒品予乙○○，亦未與乙○○通電話。我是同年8月10日凌晨向綽號「小弟」要錢，「小弟」叫我到永康市○○○路的家樂福旁的全家便利商店等他，會有人拿錢還我7,000元，結果是綽號「怪獸」乙○○拿來，我只有在電動玩具店見過乙○○二次，可是沒有交談過，跟他不認識。我後來才知道「小弟」叫丁○○，在原審他的相片我認不出來。丁○○在同年8月6日跟我借錢打電動玩具，當天是半夜在台南市○○路的大鑽遊藝場，我們從8月6日晚上7點多，打到8月7日凌晨2、3點，當晚陸陸續續跟我借的，總共借了7,000元云云。

三、經查：

(一)被告確有於事實一所示時地，販賣第二級毒品予乙○○之事實，業據證人乙○○迭於警詢、偵查及原審證述如下：1、證人乙○○於96年8月11日警詢證稱:「我於96年8月10日19時許有以梁志愷所有之000000000電話打給丙○○0000000000號的電話，問看他有沒有辦法幫我找到安非他命，他問我要多少?我向他說我要半半(代表半包的一半約價值2000元)的數量，順便要還他1000元，他即向我說他還要向人調看看，沒有多久，就向我稱約5-10分鐘就會再打電話給我，我們就結束通話。我共向丙○○購買2次安非他命，每次金額都2000元，我都與他約在大樓附近的全家便利商店前交易。」等語(見警卷第5-7頁)。

2、證人乙○○於96年8月28日偵訊證稱:「我向丙○○購買二次安非他命，時間是今年8月8日及9日各一次，8月8日是晚上7點多在永康市○○○路的家樂福前面，8月9日也是差不多一樣時間、地點一樣，二次都是向他買一包二千元，共買四千元。8月10日那天，要跟他購買，但沒有交易到，【我剛說的8月8日及9日，時間記錯了，應該是8月9日及10日】，8月10日這一次我已經在電話跟他預購了，他說5至10分鐘就會到，但我們還沒有碰面我就被捉到了。(提示警卷的通聯譯文)是我在8日10日與丙○○通電話的內容，裡面說跟昨天一樣，是跟昨天買一樣量的安非他命。」(見偵卷第16-17頁)；及其於96年9月14日偵訊證稱:「我曾經欠小弟的錢2千元，後來還了。【我8月9日其實是向丙○○買了7千元的安非他命】，我付了6千元，另外1千元第二天再收，那時我已經沒有欠小弟的錢了。（為何上次說8月9日向丙○○買2千元安非他命?）【我是想說，說少一點丙○○會不會判輕一點】。8月10日那一天我們的意思是要買7千元，順便要還他前一天欠的1千元。我沒有向小第買過安非他命或託小第幫我買安非他命，東西都是丙○○的。」等語(見偵卷第16-17頁)。

3、證人乙○○於原審98年7月20日審理期日證稱:「通訊監聽譯文是我聯絡的內容，通訊監聽譯文是說要拿東西，要拿第二級毒品安非他命，對方是在庭被告，綽號『怪獸』是我。『半樣』應該是一錢的一半。『跟昨天一樣』的意思，因為我前一天也是買一錢，所以我回答跟昨天一樣。『一』指一錢跟我昨天買的一樣。一錢7千元。前一天買一錢的第二級毒品安非他命錢沒有已經付清，欠的第二天再買時，我要一起拿給他，我沒有欠綽號『小弟』的男子錢。」等語(見原審卷第89-95頁)。

4、綜觀證人乙○○上開證述，雖就購買毒品之地點、數量、金額等節略有出入，但就有於前開卷附監聽譯文通話時間前一日(即96年8月9日)下午7時許，有向被告購得第二級毒品安非他命成交之事實，則無二致。至於交易毒品之地點、金額及數量則認定如下:

⑴證人乙○○雖於原審證稱:96年8月9日買毒品的地點，我忘記了，二次交易的地點應該不同，第一次交易的地點，我忘記了，被抓前一日96年8月9日是中午或下午打電話給被告，我忘記了云云(見原審卷第93頁正反面)。惟依其於前開警詢證稱:我都與他約在大樓附近的全家便利商店前交易等語(見警卷第6頁)；及其於偵訊證稱:地點多在永康市○○○路的家樂福前面，8月9日也是差不多一樣時間、地點一樣等語(見偵卷第16頁)。參以被告自承有於96年8月10日凌晨，在台南縣永康市○○○路家樂福旁全家便利商店前，有向乙○○收取現金6千元之情(見本院卷第41頁反面)，堪認被告此次於96年8月9日販賣毒品安非他命予證人乙○○之地點，應係在台南縣永康市○○○路的家樂福附近之全家便利商店前。

⑵證人乙○○雖於前開警詢及96年8月28日偵訊證稱:二次向被告購買毒品金額都是2000元云云；然其於96年9月14日偵訊時即改稱:我8月9日其實是向丙○○買了7千元的安非他命，我付了6千元，另外1千元第二天再收，上次說8月9日向丙○○買2千元安非他命，是想說少一點丙○○會不會判輕一點等語(見偵卷第29頁)；參以被告於本院供承有於96年8月10日凌晨，在上開全家便利商店前，向乙○○收取現金6千元之情，已如前述；另按1錢重量為3.75公克，而被告為警查獲時所扣得之安非他命，含袋重約4克，扣除包裝袋，安非他命之重量恰約為1錢，核與證人乙○○前開於96年9月14日偵訊所證相符。足認證人乙○○於96年9月14日偵訊及原審審理中分別證稱:想被告判輕一點及警詢中記憶不清，而故意說買得少一點等語，堪信為實。至證人乙○○於警詢及96年8月28日偵訊中證稱:每次僅購買2千元之安非他命云云，應係避重就輕迴護被告之詞，自不足採。故認被告此次於96年8月9日販賣毒品安非他命予證人乙○○之數量及金錢應為一錢共7千元。

(二)再依前開卷附被告與乙○○於96年8月10日之監聽譯文內容:「丙○○：『怪獸』你講半樣還是多少？乙○○：跟昨天一樣。丙○○：『一』喔？，馬上拿過去拿？丙○○：因為我要等你，才有辦法進來。丙○○：幾點要拿過來？」等語(見警卷第9頁)。

1、被告對於該次通話為其與乙○○之對話，及其有於96年8月10日販賣第二級毒品安非他命予乙○○未遂之犯行，既於本院供認不諱(見本院卷第139頁反面)，則由上開通話內容，顯見被告於該次通話時間之前日即96年8月9日亦有販賣相同數量之毒品予乙○○甚明。

2、至於被告與乙○○於96年8月9日聯繫交易毒品時，雖未經警監聽錄音，而無該日監聽譯文附卷可考。然被告為查獲時有扣得被告隨身攜帶之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等4支行動電話，足認被告平日即以多支電話作為其聯絡工具。而證人乙○○於原審審理中亦證稱我有多支電話，號碼不記得了等語(見原審卷第94頁)。且前開監聽譯文乃針對乙○○涉嫌強盜案件所為，其監聽對象為乙○○等人等情，業經警員甲○○於本院陳明在卷(102頁反面至103頁)，並有通訊監察書影本一份在卷可稽(見本院卷第79頁)。準此，該次通訊監聽既非針對被告販賣毒品所為，且被告與乙○○均有使用多支行動電話，則警未全面監聽被告與乙○○所有通話，致未就彼二人於96年8月9日聯繫交易毒品時予以監聽錄音，然屬當然，自不能憑此推認被告即無販賣毒品予乙○○之情。被告及其辯護人辯稱:被告於96年8月9日並無與乙○○通話紀錄，可證被告於該日並無販賣毒品予乙○○云云，自非可採。

(三)被告於警詢、偵訊、原審及本院供述，有諸多矛盾不符之處如下:

1、被告於警詢中僅供稱：我至乙○○家是要向乙○○收欠款1千元云云(見警卷第2頁)，並未供稱要帶乙○○去向小弟買毒品。嗣於原審始改稱要帶乙○○去向小弟買毒品云云(見原審卷第133頁)，前後供述不一。

2、被告於警詢中先稱：我在電話中提及「半樣」是指綽號「小弟」的外號云云；其後又改稱我的意思是說「半樣」是指綽號「小弟」與綽號「怪獸」之間的祕語代號云云(見警卷第2頁)；嗣於偵訊中始坦承:我承認這是毒品交易的術語。(見偵卷第24頁)，前後顯然矛盾。

3、被告於警詢原供稱:是「怪獸」昨天(即96年8月9日)與綽號「小弟」男子交易安非他命毒品積欠1000元，而「小弟」又欠我現金7千元，【他只還給我6千元】，叫我轉向「怪獸」收取1千元云云(警卷第2頁)；嗣於96年9月11日偵訊卻稱:案發前一天「小弟」叫我去永康市○○○路家樂福那條路上的全家便利商店，去那邊等他會叫人拿錢過來給我，後來「怪獸」拿給我6千元云云(偵卷第24頁)；復於97年7月4日偵訊又稱:8月9日那天我根本沒有跟乙○○(綽號怪獸)見面云云(見偵緝卷第10頁)。由此可見，被告就96年8月9日是否有與乙○○見面，及小弟是自己還6千元給被告、或叫乙○○拿6千元還被告等節，亦有矛盾。

4、被告雖於原審審理中復辯稱：我在電話中不是說「跟昨天一樣」，而是說「跟昨天講的一樣」(見原審卷第125頁)；嗣又改稱:「跟昨天一樣」是多的，譯文裡面沒有這句話，我不是說「幾點要拿過來」，我是要說「我說我馬上過去戴你」，結果只有出來「我這先給你」這句話而已。...我沒有說「因為我剛拿出，是你沒有提早說，這是要給別人的，你先拿去沒關係，我先拿過去」云云(見原審卷第132-133頁)。然查，被告於96年8月10日晚10時55分製作警詢筆錄時，員警即曾提示相關譯文內容予被告(參見警卷第2頁)，是被告當時即已知悉該譯文內記載之內容，而此時距離渠等通話時間不過2個多小時，被告之記憶應甚為清晰才是，然被告並未於警詢中，即時指出上揭通話內容不實之處，遲至2年後於原審最後審理時(98年10月1日)始改稱：「我沒有說:『幾點要拿過來』、『因為我剛拿出，是你沒有提早說，這是要給別人的，你先拿去沒關係，我先拿過去』，我在電話中是說：『跟昨天講的一樣』、『我說我馬上過去載你』」云云，顯與常情不符。況上開通訊監聽錄音帶，經本院當庭播放勘驗結果，與上開譯文大抵相符，且被告確於通話中稱:「怪獸，你講半樣喔還是多少？」、「一喔？啊過去現拿嗎？」、「跟昨天一樣嗎，給你馬上拿過去嗎？」、「阿你看幾點要拿過去。」等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷第101頁反面至102頁)，足見被告所辯，顯不足採。

5、另被告既於偵查中供稱：我知道小弟的真實姓名好像叫閻遺琳等語(見偵卷第24頁)；且依證人乙○○前開證言，其與被告係於電子遊藝場經由綽號小弟之男子介紹認識者；又被告既稱有借款7千元予綽號小弟之人，則被告對於綽號小弟之人應有相當認識才是。然經原審於98年4月3日準備程序中提示綽號「小弟」之丁○○之照片(見偵卷第34頁反面)予被告指認，是否係被告所稱綽號小弟之男子時，被告竟然供稱：「不是」(見原審卷第64頁)。反觀原審於98年7月20日審理期日，再將該照片提示證人乙○○指認時，證人乙○○則能明確指認丁○○即為綽號「小弟」之人(見原審卷第94頁)。按被告既辯稱:其曾經借給綽號「小弟」之丁○○7千元，復依丁○○之指示，於96年8月10日凌晨至家樂福旁向證人乙○○取討借款，並非販賣毒品予證人乙○○云云，則衡諸常情，被告理當急於尋求小弟出庭以證明其說才是。然被告竟於原審當庭否認丁○○即為綽號「小弟」之人，復未積極尋覓或請求傳拘丁○○當庭對質，僅於本院辯稱:我後來才知道「小弟」叫丁○○，在原審他的相片我認不出來云云(見本院卷第41頁反面)，亦顯違常情。

(四)綜上所述，被告有事實一所示販賣第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，既經證人乙○○證述明確，復有上開通訊監聽譯文在卷可佐，堪信乙○○證述屬實；被告於警詢、偵訊、原審及本院所辯，多所矛盾，且違常情，顯係卸責之詞，自不足採。故被告有於96年8月9日下午7時許販賣價格7千元之第二級毒品安非他命1錢予證人乙○○之犯行，亦堪認定。

四、核被告於96年8月9日所為如前開事實一所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；被告96年8月10日所為如前開事實二所示之行為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書就被告96年8月10日犯行雖亦同訴以毒品危害防制條例第4條第2項之罪，然公訴檢察官於原審業就此部分犯行之起訴法條，更正為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之未遂犯(見原審卷第33頁)，本院自毋庸再為起訴法條之變更。又被告持有第二級毒品之行為，已為其販賣之行為所吸收，不另論罪。再被告所犯前開二罪間，犯意各別、行為各異，應分論併罰。被告於96年8月10日已著手販賣毒品行為之實施，未生販售之結果為未遂犯，爰依刑法第25條前段之規定減輕其刑。又被告有如事實欄所載之前案科刑紀錄，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件各有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑外，均應依法加重其刑，並就販賣未遂罪部分，予以先加後減。

五、原審法院以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定論處，並敘明累犯加重及未遂犯減輕其刑之事由，復審酌被告明知毒品對人身心戕害之嚴重性，且正值青壯，卻不思正途，藉販毒牟取利益，所生危害非輕，且犯後仍飾詞狡辯等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品既遂罪部分，量處有期徒刑八年；被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑五年，另就扣案之第二級毒品安非他命1包（含袋重約4公克），於販賣第二級毒品未遂罪下宣告沒收銷燬之；就門號0000000000號行動電話1支(內含SIM卡1張)，認係被告所有供96年8月10日販賣毒品未遂所用之物，併於販賣第二級毒品未遂罪下宣告沒收；就被告於96年8月9日販賣毒品安非他命予所得6千元，於販賣第二級毒品既遂罪下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之(至尚餘1千元未給付之價金及被告於96 年8月10日販賣毒品予證人乙○○而不遂部分，亦因無所得，毋庸為沒收之宣告)；另扣案之毒品海洛因1包雖為違禁物，然係供被告自行施用者，與本件販賣毒品犯行無關；其餘扣案之行動電話3支，並無證據證明係供本件犯罪所用，爰不為沒收之宣告。本院經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯行，並無理由，其上訴應予駁回。至原審判決就前開監聽譯文認無證據能力，雖有誤解，但於判決結果並無影響，無撤銷原判決之必要，僅補充說明如理由壹之一所示，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。