臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第576號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第576號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第82號中華民國99年4月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方法院檢察署98年度營毒偵字第400號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原法院以89年度毒聲字第2052號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度營毒偵字第257號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，由原法院以90年度毒聲字第570號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月4日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於90年6月6日，以90年度營毒偵字第52號為不起訴處分確定。另因販賣毒品案件，經原法院以89年度訴字第1016號判處有期徒刑7年8月確定，並於95年1月27日縮刑假釋付保護管束出獄，嗣於97年4月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎其仍不知惕勵，竟基於施用第二級毒品之犯意，於98年11月2日晚間11時許，在其位於臺南縣永康市○○○路396號2樓住處，以玻璃球及塑膠管等工具，施用第二級毒品（甲基安非他命及安非他命）1次。復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於施用前開第二級毒品後約1小時，在同一處所，以混合葡萄糖後摻入香菸方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣員警持搜索票，於98年11月2日晚間11時20分許，在臺南縣永康市○○路165巷140號前，經警攔查，並於98年11月3日凌晨0時10分許，搜索甲○○上開住處，自甲○○身上及上開住處共扣得其所有之海洛因2小包（檢驗前分別淨重0.350公克、0.152公克，檢驗後分別淨重0.340公克、0.142公克）；供其施用毒品所用之上開海洛因外包裝2個及葡萄糖7包；供施用第二級毒品（甲基安非他命及安非他命）之玻璃球10支、塑膠管4支、塑膠刮管11支、研磨杯1個及殘渣盒1個，員警並於98年11月3日晚間11時10分許，得甲○○同意採取其尿液送檢，發現呈安非他命陽性、甲基安非他命陽性、嗎啡陽性等反應，查悉上情。

二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按施用第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項定有處罰明文。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度台非字第528號判決、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經原法院以89年度毒聲字第2052號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年8月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度營毒偵字第257號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，由原法院以90年度毒聲字第570號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月4日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於90年6月6日，以90年度營毒偵字第52號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告先前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒（89年間之初犯）後，再犯施用毒品罪，且經裁定送觀察、勒戒（90年間之二犯），則被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放五年內，既再次施用毒品，依照前開說明，其再有本次施用毒品之犯行（3犯以上），亦無觀察、勒戒規定之適用，依法仍應予以追訴、處罰。

二、訊據上訴人即被告甲○○對於前開犯罪事實坦承不諱，核與其於警詢及原法院審理時之供述情節相符。並有扣案之海洛因2小包（檢驗前分別淨重0.350公克、0.152公克，檢驗後分別淨重0.340公克、0.142公克）、上開海洛因外包裝2個、葡萄糖7包、玻璃球10支、塑膠管4支、塑膠刮管11支、研磨杯1個及殘渣盒1個可證。扣案之海洛因2小包，係經送驗確認，係第一級毒品海洛因（檢驗前分別淨重0.350公克、0.1 52公克，檢驗後分別淨重0.340公克、0.142公克），有高雄市立凱旋醫院99年3月24日高市凱醫驗字第12521號之濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐。且被告之尿液，經檢驗結果，呈有安非他命類及鴉片類陽性反應（其中安非他命類確認藥物為安非他命及甲基安非他命均呈陽性；鴉片類確認藥物為嗎啡陽性反應），有長榮大學98年11月17日TRC檢體編號00000 000號確認報告在卷可按。因施用第一級毒品海洛因可代謝成嗎啡，及安非他命與甲基安非他命可能混合使用之情形，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月16日管檢字第09300 06199號、97年3月3日管檢字第0970001991號函意旨足參。被告自白核與調查所得事證相符，堪信為真，犯罪事實，應可認定。

三、被告上訴意旨略以：原審未於審理時訊問調查被告毒品來源？又被告僅供認施用甲基安非他命，尿液檢驗報告為何有安非他命陽性反應，亦未調查，請撤銷原判改判較輕刑度云云。經查，詳閱全案卷宗，並無被告供出其毒品來源記載，已經被告確認在卷（經提示警卷後被告答稱應該在販賣案件中供出的，詳本院卷第25頁反面），是被告既無所謂供出毒品來源之主張或舉證，法院自無調查之必要。又被告對於其尿液為何有安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，經本院訊問被告所用何物，其並不明瞭，只知是安非他命，亦不知如何區分安非他命與甲基安非他命，然其尿液檢驗結果確為：安非他命類陽性；確認藥物為安非他命及甲基安非他命均呈陽性。惟被告供稱僅於98年11月2日晚間11時許，在其位於臺南縣永康市○○○路396號2樓住處，以玻璃球及塑膠管等工具，施用甲基安非他命1次。因此，被告所使用之第二級毒品，應是含有安非他命及甲基安非他命之混合物，而該二種毒品均屬於第二級毒品（詳「毒品之分級及品項」附表二第二級毒品12安非他命、89甲基安非他命）。然其一次所施用安非他命類毒品，內有安非他命及甲基安非他命【兩種品項】，應屬一行為觸犯同一罪名（毒品危害防制條例第十條第二項罪名為施用第二級毒品），其仍成立施用第二級毒品罪名，並無差異。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，其施用前後持有第一級毒品之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於89年間，因販賣毒品案件，經原審法院以89年度訴字第1016號判處有期徒刑7年8月確定，並於95年1月27日縮刑假釋付保護管束出監，嗣於97年4月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重本刑至二分之一。扣案之上開海洛因2小包，係第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷燬之；扣案之葡萄糖7包，為被告所有供施用第一級毒品海洛因時混合使用；另扣案之玻璃球10支、塑膠管4支、塑膠刮管11支、研磨杯1個及殘渣盒1個，均為被告所有於施用第二級毒品時使用；又扣案之上開毒品之外包裝2個，係被告所有，用以包裹第一級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於施用毒品之用，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收（最高法院92年度臺上字第4587號裁判要旨參照）。

五、按簡易判決，應載下列事項：㈠第五十一條第一項之記載。

㈡犯罪事實及證據名稱。㈢應適用之法條。㈣第三百零九條各款所列事項。......又適用簡式審判程序之有罪判決書之製作準用第四百五十四條之規定，刑事訴訟法第三百十條之

二、第四百五十四條分別定有明文。本件原審判決依其案由及結論均明白說明依簡式審判程序，而且判決係依刑事訴訟法第三百十條之二及第四百五十四條所製作之簡化判決，依法僅需記載犯罪事實、證據名稱及應適用之法條，並得以簡略方式為之。因此，原判決依法律規定簡化，其理由部分，原本可以省略而毋庸詳細論述，合予敘明。

六、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，並敘明判決係依刑事訴訟法第三百十條之二及第四百五十四條所製作之簡化判決，依法僅需記載犯罪事實、證據名稱及應適用之法條，並得以簡略方式為之。判決：「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（檢驗前分別淨重零點參伍零公克、零點壹伍貳公克，檢驗後分別淨重零點參肆零公克、零點壹肆貳公克）均沒收銷燬之，扣案之上開海洛因外包裝貳個及葡萄糖柒包均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之玻璃球拾支、塑膠管肆支、塑膠刮管拾壹支、研磨杯壹個及殘渣盒壹個均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（檢驗前分別淨重零點參伍零公克、零點壹伍貳公克，檢驗後分別淨重零點參肆零公克、零點壹肆貳公克）均沒收銷燬之，扣案之上開海洛因外包裝貳個、葡萄糖柒包、玻璃球拾支、塑膠管肆支、塑膠刮管拾壹支、研磨杯壹個及殘渣盒壹個均沒收」。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨以其已供出毒品來源，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑及扣案之葡萄糖7包、玻璃球10支、塑膠管4支、塑膠刮管11支、研磨杯1個及殘渣盒1個之沒收未說明理由，聲請撤銷改判，從輕量刑云云，均難為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。