臺灣高等法院 臺南分院99年度抗字第288號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　 99年度抗字第288號

抗告人

即聲請人

高淑惠

送達代收人

黃育勳律師

上列抗告人因犯偽造文書等案件，對於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官執行之指揮聲明異議，不服臺灣臺南地方法院中華民國99年9月7日裁定（99年度聲字第1236號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：

(一)緣本件聲請人即抗告人因詐欺取財等案件，經台灣台南地方法院以96年度訴字第1472號判決抗告人合併執行有期徒刑三年三月，經鈞院以97年度上訴字第865號判決上訴駁回而確定在案，嗣經鈞院以99年度聲字第223號裁定抗告人其宣告刑及應執行刑，如易科罰金，均以新台幣一千元折算壹日，再由台灣台南地方法院檢察署檢察官以99年度執更字第881號，囑託台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行，以99年度執助字第1936號之執行指揮命令，將抗告人發監執行，應先敘明。

(二)按「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」，「法院並應就異議之聲明裁定之」，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。再按刑法第41條有關宣告有期徒刑、拘役應否准許易科罰金執行之換刑處分，依刑事訴訟法第457條規定固由檢察官指揮之，屬於檢察官指揮執行時得自由裁量之事項。但檢察官之執行指揮，仍應詳酌刑法第41條所定「因身體、教育、職業或家庭之關係」，執行有期徒刑或拘役是否顯有困難，妥為考量後為適法之執行指揮，否則，其自由裁量權之行使即難謂適當（最高法院77年度台非字第158號判決意旨參照）。故檢察官於執行裁判時，應參酌下列原則：１、按現代刑法，執行刑罰的目的，並非以犯罪的報應為主，而是以改善主義及教育主義，為自由刑執行的本旨，重在感化的功能，此參監獄行刑法第1條規定：「徒刑拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適應社會生活為目的。」即明。且為避免不當執行短期自由刑，難以收感化的效果，卻反而使受刑人產生社會疏離作用，受刑人或因自暴自棄，或因沾染惡習而有增加其危險性格之虞，因此，現代的國際刑事政委乃強調自由刑的節制原則，只有在不得已的情況下，才能以之作為最後的手段；另「犯情節輕微之罪，而受短期自由刑之宣告者，若不問有無窒礙，一概付諸執行，不特事實上常發生困難，且易使受執行者沾染獄中惡習，而增加其危險性，殊失科刑之本旨，故刑法對此，在一定條件下，准予易科罰金，而有刑法第41條之設」。從而，刑法第41條第1項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」關於但書之適用，即應以嚴格之態度面對。２、依據罪刑法定主義之構成要件明確性原則之要求，不明確之法律規定，乃立法懈怠，該懈怠之不利益，不能歸於受處分人或被告。從而，檢察官若要適用刑法第41條第1項但書所謂「難收矯正之效」、「難以維持法秩序」等不確定法律概念，即應進一步闡釋該等概念之內涵，且應就個案何以符合該等概念之內涵，詳細加以說明、論述，用以確保公權力行使之透明、可受公評，並防止裁量之恣意。檢察官既係在執行判決，則應盡量尊量原確定判決之判斷、裁量。３、檢察官不准易科罰金之「決定裁量」，直接造成受刑人入監服刑之效果，為剝奪人身自由之處分，該裁量處分之形成程序、內容及處分本身是否實質正當，刑事訴訟法雖無明文，惟仍應受以下原則之拘束：

(1)正當法律程序：「正當法律程序」在檢察官對受刑人為易科罰金准駁之裁量時，至少要求3點：A、檢察官於裁量前，應給予受刑人或其他利害關係人陳述意見之機會。B、陳述意見後，檢察官行使上開裁量權，必須具備事實上之基礎及法律上之依據，且依明確性原則之要求，對於不利益受刑人或受刑人請求敘明理由時，檢察官均有明示理由之義務。C、檢察官應將決定及其理由並救濟之方式告知受刑人。(2)人性尊嚴：人性尊嚴係承認人具有平等而獨立之人格價值，國家作為應尊重個人之人格。(3)合理原則。(4)平等原則。

(三)然本件執行傳票係訂於99年6月17日，抗告人提前於99年6月7日前往台灣板橋地方法院檢察署檢察官處，抗告人聲請以12期易科罰金，並備妥新台幣12萬元現金，即由書記官記明於筆錄，於未得見檢察官之情形下，亦未得知遭駁回之理由，即遭檢察官送監執行，但卻未給予抗告人陳述有關易科罰金意見之機會，因此受刑人對於自己為何「不准易科」，毫無辯駁之餘地，亦無法提出相關資料，以陳述受刑人確有無法入監執行之情形，因此，受刑人在檢察官作成決定前，並沒有機會對其應入監服刑之事實，提出說明與澄清，是本件執行處分顯未予受刑人參與該項決定之形成及瞭解該決定如何形成至明。次查細繹本案判決，抗告人所犯16項之共犯罪行，固不值得鼓勵，然抗告人於警偵訊及審理時均坦承不諱，且均非抗告人有為出言恐嚇之暴力犯行，抗告人亦非均於主導地位，足證原審判決均已經衡量抗告人犯罪之手段、金額、造成損害等情狀，並嗣裁定易科罰金折算金額，則顯見法院已綜合考量各種情事，科予抗告人適當刑罰，而抗告人已與陳志維辦理離婚徹底斷絕夫妻關係，且陳志維遭判刑確定後即逃亡迄今，非但抗告人之保證金新台幣40萬元將遭沒入，造成抗告人籌措易科罰金高達新台幣1,188,000元之經濟困境，無疑更是雪上加霜之憾，更重要的是，抗告人之幼子嗷嗷待哺，除陳志維確定逃亡而無法照顧外，倘若抗告人再遭入監執行，抗告人已屬殘缺之家庭，勢必全然瓦解，幼子頓失依靠，經濟全然無著，則本件抗告人顯屬因家庭關係之正當事由，執行顯有困難，得准予易科罰金，方屬適當，又原審法院綜合考量各種情事，科予抗告人適當刑罰，已如前述，抗告人素行良好，並無前科紀錄，歷經偵審階段均屬坦承配合調查，犯後態度良好，得此偵、審、執行之教訓，當知警惕，面對家庭殘缺、幼子嗷嗷待哺（調閱抗告人戶籍資料即知）、高額之易科罰金等，仍需戮力於社會中獨力承擔，所受之磨難、懲罰，顯遠較入監執行為大，當期更能收矯正之效，亦可彰顯法秩序之不可蔑視性，則依前述標準，於充分審查、考量抗告人不入監執行之矯正之效及法秩序之維持等諸般情節，求抗告人免於遭受短期自由刑之弊而易科罰金，亦即，為免執行本件短期自由刑，所造成國家社會及受刑人個人及其家庭之損害，即屬合理，本件即應准予易科罰金，方符刑法第41條第1項明定之標準，然檢察官竟駁回易科罰金之聲請，自屬失當。

(四)而原裁定有如下違法事項：１、本件抗告人因詐欺取財等案件，案經台灣台南地方法院以96年度訴字第1472號判決抗告人合併執行有期徒刑三年三月，經鈞院以97年度上訴字第865號判決上訴駁回而確定在案，嗣經鈞院以99年度聲字第223號裁定抗告人其宣告刑及應執行刑，如易科罰金，均以新台幣一千元折算壹日等情，則所謂裁判之法院，應屬鈞院，本件並經鈞院以99年度聲字第563號刑事裁定，撤銷檢察官不准抗告人易科罰金之執行指揮處分，並諭知抗告人准予易科罰金之處分。２、另受刑人是否有刑法第41條但書所規定之「確因不執行所宣告之刑難收矯正之效」、「難以維持法秩序」之事由，雖賦予檢察官審酌之權，但此一事由之審酌，依法文結構及該條項立法意旨觀之，應經嚴格之證明，而非自由之釋明，亦即必確有因「不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之事由，始不准其易科罰金，否則原則上受刑人均得依該條項前段之規定易科罰金。本件執行執檢察官以受刑人所犯多達16罪，且其中多有恐嚇取財等暴力型犯罪等事由認定受刑人有該條項但書規定之事由，惟上開事由業經本院刑事判決於量刑時予以充分考量，且是否有「確因不執行所宣告之刑難收矯正之效」應屬事後審酌判斷而非事前之推測，以本案而論，執行檢察官並未調查審認其他具體事證，以作為本件不執行所宣告之刑是否確有難收矯正之效之依據，遽以受刑人所犯多達16罪，且其中多有恐嚇取財等暴力型犯罪等判決時已存在之事實，而推測受刑人難收矯正之效，尚嫌速斷。至於上開條項但書之「難以維持法秩序」之用語，本身為抽象之法律概念，何謂「難以」？何謂「法秩序」均為模糊不確定，本不足以明確規範國人，為保障受刑人人權及貫徹法務部減少短期自由刑流弊之刑事政策，其認定更應有具體之事實，始足以服眾，原指揮執行之檢察官就此並未舉出實證，其處分即難以維持，抗告人指摘原處分不當，求為撤銷原不准易科罰金之執行指揮處分，即有理由，應予撤銷。又抗告人併聲請本院准予易科罰金，經審酌受刑人並無刑法第41條但書之情形，自符合刑法第41條規定易科罰金要件，參酌大法官會議解釋釋字第245號解釋意旨，應准予易科罰金為適當。綜上所述，原裁定顯屬違法及不當，爰依法抗告，請求撤銷原裁定，並撤銷檢察官不准易科罰金執行指揮之處分，同時並准予易科罰金等語。

二、

(一)按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固有明文。又該條所謂「諭知該裁判法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院維持原判決，諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年度台聲字第19號、87年度台抗字第27 號裁判意旨參照）。又對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院92年度台聲字第60號裁判意旨參照）。

(二)經查：聲明人前於96年間因恐嚇取財、行使偽造私文書等案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1472號判處徒刑後，聲明人上訴，復經本院以97年度上訴字第865號駁回上訴確定，嗣並經本院以99年度聲字第223號裁定諭知易科罰金之折算標準，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上述裁判列印本在卷足憑。而稽之本院上開案件之判決書所載，該判決主文僅為「上訴駁回」之諭知，嗣經本院以99年度聲字第223號裁定抗告人「其宣告刑及應執行刑，如易科罰金均以新台幣（下同）1 千元折算壹日」，是前揭判決主文並未諭知主刑、從刑，又前揭裁定亦未涉及應執行刑主刑、從刑之更動，則揆揆諸前揭裁判意旨，台灣台南地方法院即為刑事訴訟法第484條所指之「諭知該裁判法院」，而非本院，是本件對於執行檢察官之指揮執行聲明異議，即應向台灣台南地方法院為之，亦即就本件異議聲明之管轄法院應為原審即臺灣臺南地方法院，合先敘明。

三、次按，刑事訴訟法第457條規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。但其性質應由法院或審判長、受命推事、受託推事指揮，或有特別規定者，不在此限。因駁回上訴抗告之裁判，或因撤回上訴、抗告而應執行下級法院之裁判者，由上級法院之檢察官指揮之。前二項情形，其卷宗在下級法院者，由該法院之檢察官指揮執行」、第479條規定「依刑法第41條、第42條及第42條之1易服社會勞動或易服勞役者，由指揮執行之檢察官命令之。易服社會勞動，由指揮執行之檢察官命令向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供勞動，並定履行期間」。再按，犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第41條第1項亦定有明文。從而，有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；易言之，執行檢察官就受刑人是否確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，具有判斷之餘地，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第1項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，不得自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，倘有上述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍之情事，法院始得撤銷，否則法律既已授權檢察官就此部分有一定之裁量權限，即應尊重檢察官所為之專業判斷。又現行刑法第41條第1項有關得易科罰金之規定，已刪除「受刑人因身體、教育、職業、家庭等事由，執行顯有困難」之規定，亦即執行檢察官考量是否准受刑人易科罰金時，已不須考量受刑人是否因身體、教育、職業、家庭等事由致執行顯有困難，而僅須考量受刑人如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難收矯正之效，或難以維持法秩序，以作為其裁量是否准予易科罰金之依據。在刑事執行程序中，檢察官得依刑法第41條第1項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法（最高法院98年度台抗字第477號裁定意旨參考），合先敘明。

四、經查：

(一)本件聲明異議人即受刑人高淑惠因詐欺取財等案件，經本院以96年度訴字第1472號刑事判決判處有期徒刑3年3月，嗣聲明異議人提起上訴，臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第865號刑事判決上訴駁回，其中詐欺取財及恐嚇取財部分因刑事訴訟法第376條之規定不得上訴第三審，即行確定，經檢察官聲請定應執行刑及易科罰金之折算標準，臺灣高等法院臺南分院以98年度聲字第721號刑事裁定定應執行有期徒刑2年2月，如易科罰金以1千元折算1日。聲明異議人就偽造文書部分再提起上訴，最高法院以98年度台上字第6542號判決上訴駁回確定，此有上開判決、裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而聲明異議人經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官通知到案執行時向檢察官聲請准予易科罰金，經該署檢察官在「聲請易科罰金案件審核表」檢察官審查意見欄內批註「受刑人所犯多達16罪，且其中多有恐嚇取財等暴力型犯罪，不入監難以達矯正及維持法秩序，擬不准易科」呈核，經檢察長核批「不准易科」，檢察官即以「受刑人所犯多達16罪，且其中多有恐嚇取財等暴力型犯罪，如不發監執行所宣告之刑，難以收矯正之效，及難以維持法秩序」為由，以99年度執助字第1936號命令駁回聲明異議人易科罰金之聲請等情，此有臺灣板橋地方法院檢察署聲請易科罰金案件審核表1紙及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官99年度執助字第1936號命令1份附卷可按，並經原審調取臺灣板橋地方法院檢察署99年度執助字第1936號執行卷宗核閱無訛。

(二)是臺灣板橋地方法院檢察署執行檢察官於審查是否准予受刑人易科罰金時，審酌上情後認受刑人所犯本案所處之有期徒刑，如准予易科罰金，難收矯正之效，且難以維持法秩序，而不准易科罰金，未見其行使法律賦予指揮刑事案件執行之裁量權，有何逾越法律授權、專斷或將與事件無關之因素考慮在內等濫用權力之情事，自難認有何執行指揮違法或不當之情形。又刑法第41條第1項但書所謂「難收矯正之效」、「難以維持法秩序」等，乃係立法者賦予執行檢察官能依具體個案，考量犯罪特性與情節及受刑人個人之特殊事由，據以審酌應否准予易科罰金。是以法律賦予執行檢察官此項裁量權，僅在發生裁量瑕疵之情況時，法院始有介入審查之必要。從而受刑人倘合於刑法第41條第1項但書規定情形，即應不准許易科罰金，再者，本件執行檢察官為執行命令時，已說明不准易科罰金之具體理由乃因受刑人參與犯行多達16罪，且其中多起為暴力型犯罪，如不發監執行，難收矯正之效。本院審核檢察官駁回易科罰金聲請之理由，未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，縱受刑人有因上揭家庭因素執行顯有困難等情非虛，然其既有前述倘不執行所宣告之刑，難收矯正之效之法定情事，檢察官因而駁回受刑人易科罰金之聲請，即無不合。綜上所述，受刑人既有前述倘不執行所宣告之刑，則難收矯正之效及難以維持法秩序之情形，揆諸前揭說明，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官所為駁回受刑人易科罰金之聲請，即無不當。

五、至抗告人以前詞提起抗告：惟查：

(一)正當法律程序雖為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，惟實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法既屬不同法律位階層面之程序規定，對於正當法律程序之踐履，自應尋求個案所處之程序究屬何者，而依相關法律規定予以保障。又經原審調閱台灣板橋地方法院檢察署九十九年度執助字第一九三六號執行卷，該署詢問筆錄已載：「（本件得聲請易科罰金與聲請易服社會勞動，若聲請易科罰金可給予分期繳納，若不繳納，除非聲請社會勞動獲准，否則將入監執行，而為避免易服社會勞動影響您正常的工作〈學業〉或生活，建議您優先選擇聲請易科罰金。請問是否聲請易科罰金？）要」、「（今天自行到案開始執行有何意見？）我要聲請易科罰金」、「（還有何意見？）沒有意見」等語，雖未明確就受刑人聲請易科罰金是否准許乙節，予以陳述意見之機會，惟刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮前訊問受刑人時，應當場告知不准易科罰金明文規定，如檢察官已賦予受刑人陳述意見之機會，僅未當場告知不准易科罰金，能否即認檢察官不准易科罰金之指揮執行處分有所不當，非無研求之餘地。

(二)又本院九十九年度聲字第二二三號裁定諭知准受刑人其宣告刑及應執行刑，如易科罰金之折算標準，係因九十八年十二月三十日修正公布之刑法第四十一條第八項規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」故依檢察官之聲請，將本件受刑人合併應執行刑逾六個月原不得易科罰金之案件，諭知如易科罰金之折算標準，原審法院除就易科罰金之折算標準能予酌量外，對於是否准予易科罰金，實無斟酌之餘地。至執行檢察官於考量受刑人得否依刑法第四十一條第一項之規定准予易科罰金時，本應依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由而為准駁，已如前述，則檢察官就受刑人因易科罰金是否確有「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」等不確定法律概念事由為判斷時，本即難以脫逸受刑人犯罪動機、目的、手段、犯後態度等刑法第五十七條所定法院於科刑時所應審酌之事項。則執行檢察官若考量前揭各情，不准受刑人易科罰金，是否有違雙重評價原則，不無疑問，則抗告意旨以「……本件檢察官審查受刑人是否得易科罰金，非但已脫逸刑法第四十一條第一項明訂標準，甚且將法院已審酌事項，再重為審酌，此舉無異對受刑人所犯罪刑，予以雙重評價」云云，亦屬無據。

(三)法院應調查之待證事項，依其內容，有實體爭點及程序爭點之分；其證明方法，有嚴格證明及自由證明之別。實體爭點，因常涉及犯罪事實要件之該當性、有責性及違法性等實體法事項，與發見犯罪之真實有關，自應採取嚴格證明，故其證據調查之方式及證據能力，均受法律所規範，適用直接審理原則；至程序爭點僅涉及訴訟要件之程序法事項，自得採取自由證明，其證據能力由法院審酌，並無直接審理原則之適用。是檢察官審酌准駁易科罰金之訴訟程序，非屬實體爭點是否應予嚴格證明，或僅屬自由證明即可之訴訟要件之程序法事項，尚非無疑。況若如抗告意旨所謂檢察官為受刑人准否易科罰金處分時，應循嚴格證明程序為之，而該執行檢察官以受刑人本案判決確定後再犯相類案件，認該受刑人確有難收矯正之效而欲為不准易科罰金之處分時，依嚴格證明程序，須待該受刑人所犯後罪為有罪判決確定後，方得據以確認該受刑人有難收矯正之效之情。則受刑人得否准予易科罰金，繫於尚待時日之有罪確定判決，此亦與違刑事訴訟法第四百五十六條所定執行裁判之時期有違，顯無足採。

六、綜上，原審以抗告人之聲明異議為無理由而予以駁回，本院經核，原裁定認事用法，均無違誤。抗告人仍執上開情詞提起抗告，指摘原裁定不當，核無理由，應予駁回。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。