臺灣高等法院 臺南分院100年度上字第56號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上字第56號

上訴人

坤泰營造股份有限公司

法定代理人

陳宜明

訴訟代理人

高進棖 律師

被上訴人

雲林縣莿桐國民小學

法定代理人

李振哲

訴訟代理人

吳昆浦 律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年1月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（96年度訴字第215號）提起上訴，本院於100年8月23日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國（下同）92年12月31日簽訂系爭由上訴人承攬被上訴人所發包之「雲林縣莿桐鄉莿桐國民小學92年度教育部補助老舊危險教室拆除重建工程」契約（下稱系爭工程契約），總工程款為新台幣（下同）3,680萬元，履約期限於學校通知開工後300日曆天完工（下稱系爭工程），工程進行中如遇物價波動時，得依行政院主計處公佈之臺灣區營造工程物價指數就漲跌幅超過百分之5之部分，於估驗完成後調整工程款。簽約後被上訴人即告知欲變更設計而要求暫緩開工，遲至93年8月初始完成變更設計，並於同年月13日與上訴人書立系爭「變更追加工程議價協議書」（下稱系爭協議書），約定工期不增加，依原合約約定，總工程款仍為3,680萬元，工程款由教育部之補助款支應。伊於93年8月18日開工，於94年7月15日完成驗收，但因被上訴人變更設計，致工程遲延7個月，此段期間正巧遇到國內經濟因素，造成原物料及勞務大幅漲升，超出一般合理之行情及預估，導致伊多支出原物料及勞力成本之損害，此部分因係可歸責被上訴人之事由所致之損害，上訴人自得依債務不履行損害賠償之法律關係及兩造簽訂之系爭工程契約第5條第1項第6款約定，以填補其損害；且被上訴人已同意依行政院曾於93年5月3日頒佈中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則（下稱93年物價調整處理原則）作調整，有被上訴人製作之物價調整指數表2份在卷可稽，是伊就多支出原物料及勞力成本之損害，亦得依93年物價調整處理原則規定之計算方式請求；依五次期中估驗分別計算，合計金額為3,489,653元，前開金額如扣除物價調整處理原則規定之「上漲2.5%」之要件，則金額為2,383,212元（此部分金額嗣於本院上訴時業已更正為1,409,961元）。在該期間之營建物價指數亦不斷上漲，此亦非簽訂該協議書所能預知，且非可歸責上訴人之原因，對上訴人之履約權益有重大損害，亦應有情事變更原則之適用，被上訴人應賠償伊損害，爰依上開各法律關係，聲明求為判決：命被上訴人應給付上訴人3,489,653元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應如數給付上訴人上開金額之本息。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。

二、被上訴人抗辯：依系爭工程契約第7條約定：「廠商應於機關通知之日起5日內開工，並於開工之日起300日曆天內全部完工」。並非規定機關應於簽約後多少日內開工，故本件並無上訴人所言遲延開工之情事。又上訴人於93年8月13日與被上訴人簽訂系爭協議書，依該協議書第1點約定：「本工程議價辦理新增工程單價項目部分，餘照原合約單價.....不再議價。」是上訴人既已於通知開工後簽署系爭協議書，同意不再辦理議價，上訴人自應受該系爭協議書內容之拘束，嗣後不得再以原物料及勞力成本增加為由，向被上訴人主張。縱認上訴人之主張有理由，惟上訴人並未證明確因物價上漲而多支出3,806,839元，則依舉證責任分配之原則，亦應駁回上訴人之請求。況系爭工程於92年10月1日後始施工，依照上開93年物價調整處理原則之規定，並無適用之餘地。另上訴人依情事變更原則請求增加工程款，並未具體提出其適用法則之理由，其主張顯非可採。再者，雲林縣政府就本件是否有上開93年物價調整處理原則之適用，曾表示否定見解，而不同意調整工程款，兩造因此未變更契約，並無辦理加列物價指數調整之約定等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人承攬被上訴人所發包之系爭工程，兩造於92年12月31日簽訂系爭工程契約，並於93年8月13日簽訂系爭協議書，系爭工程契約書及協議書均為真正。

㈡工程期限為被上訴人通知開工後300日曆天完工，上訴人於93年8月18日開工，於94年7月15日完成驗收，被上訴人已給付上訴人工程款3,680萬元。

㈢被上訴人就系爭工程有變更設計（見本院卷第8頁背面、第9、44頁背面）。

四、得心證理由：

㈠關於被上訴人是否有遲延開工之可歸責事由，致上訴人受有損害部分：

⒈按系爭工程契約第7條第1項約定：「履約期限：廠商應於機關通知日起5日內開工，並於開工之日起300日曆天內全部完工。」有兩造不爭執之系爭工程契約在卷足稽（見原審卷第11頁）。可見兩造已於契約中明定，從被上訴人通知上訴人之日起5日內開工，並非規定被上訴人應於簽約後多少日內通知開工，是被上訴人於簽約後逾7個月，始於93年8月初通知上訴人開工，並無違反契約約定之情事。

⒉上訴人雖又主張：系爭工程因年度預算問題而於92年12月26日發包招標，事實上關於工程內容細節並不明確，因此於發包後馬上就進行大變更等語（見原審卷第6頁），可見上訴人於招標時，即已知悉系爭工程於簽約後有變更設計之可能；且當被上訴人通知上訴人要變更設計時，上訴人未為反對，並於被上訴人93年8月9日辦理議價時，參與投標，繼於93年8月13日與被上訴人簽訂系爭協議書，內容約定：「㈠本工程議價辦理新增工程單價項目部分，餘照原合約單價，另稅捐管理費及運輸費部分照原合約比例調整，不再議價。㈡本工程辦理變更追加追減工程不增加工期，依原合約辦理。

㈢本變更設計追加工程經議價結果新增項目合計727萬1726元正。㈣本次變更設計追加追減後工程總金額0元正。㈤本工程（含變更設計追加工程）總工程款3,680萬元正。㈥本變更設計追加工程款由教育部補助92年度老舊危險校舍拆除重建工程項下支付。」亦有被上訴人之議價紀錄及系爭協議書在卷可稽（見原審卷第76、24頁）。則被上訴人雖於簽約後變更追加工程，且逾7個月始通知開工，惟上訴人仍願依照原合約總價3,680萬元承攬，不增加工程款，且工期不變，而與被上訴人再簽訂系爭協議書，即應受該系爭協議書之拘束，事後自不得再以被上訴人變更設計、遲延通知開工，致原物料及勞力成本上漲等為由，主張其受有增加工程費用之損害，而認被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，上訴人此部分主張，即非有據。

⒊況按系爭工程契約第21條第10款約定「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期限累計逾六個月（機關得於招標時載明其他期間者），廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」（見原審卷第22頁）。是系爭工程契約固於簽約後逾7個月，始於93年8月初經被上訴人通知開工，上訴人本得請求延長履約期限，並得向被上訴人終止或解除部分或全部契約，捨此不為，而於93年8月13日進而與被上訴人簽訂系爭協議書，同意依照原合約總價3,680萬元承攬，不增加工程款，且工期不變，繼續履行系爭工程契約，縱就原契約簽約日至開工日間有原物料及勞力成本上漲等情事，亦為上訴人所知悉，是上訴人此部分主張被上訴人有可歸責之遲延及債務不履行責任云云，亦非可採。

㈡有關兩造是否於系爭工程契約第5條第1項第6款約定：工程進行期間，如遇物價波動時，得就漲跌幅超過百分之5之部分，於估驗完成後調整工程款部分：細觀系爭工程契約之內容，其中有若干條款留有空白或選項提供兩造填寫或勾選，倘若兩造未於空白或選項處填寫或勾選，即表示該條款並未成為兩造之約定內容，無拘束契約雙方之效力。而系爭工程契約第5條第1項第6款第1目，固有記載：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之□台灣區；□台北市；□高雄市營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗完成後調整工程款」等語（見原審卷第10頁），惟同該條款上方，已書明「物價指數調整（無者免填；營繕工程及工期一年以上者必填）」等文字，兩造既未就工程進行期間如遇物價波動時，係以行政院主計處所公布之臺灣區、臺北市或高雄市營造工程物價指數作為調整之依據而為勾選，依上說明，即表示兩造間並無該條物價指數調整之約定；上訴人依上開約定請求被上訴人給付3,489,653元或1,409,961元，已非可採。何況，該條約定「營繕工程及工期一年以上者必填」，須屬營繕工程且工期在一年以上者，始有填寫之必要，姑不論系爭工程是否屬營繕工程，其工期約定僅為300日曆天，未逾一年，即非屬必要約定之內容。是上訴人此部分主張：被上訴人依系爭工程契約之上開約定應負損害賠償責任云云，即有未合。

㈢有關本件有無上開93年物價調整處理原則之適用部分：

⒈由上訴人舉出之93年物價調整處理原則所示（見原審卷第62頁）：壹、處理措施：「一、機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公佈之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（下稱總指數），就漲跌幅超過百分之2.5部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」故無論原契約是否訂有物價調整規定，要適用該物價調整處理原則之前提，須契約雙方先辦理契約變更，加列物價指數調整之相關規定，始得適用。此有行政院公共工程委員會（下稱工程會）覆原審之工程鑑字第10000009850號函可據（見原審卷246頁）；換言之，如未為契約變更，未於契約中加列物價指數調整之相關規定，即無該物價調整處理原則之適用。本件上訴人自承兩造簽訂系爭工程契約書及協議書後，並未再變更契約暨加列物價指數調整之相關規定；況系爭工程並非於92年10月1日以前已施工，且迄92年10月1日以後始完工之（在建）工程，此亦有工程會上開覆文可據（見原審卷第246頁背面）。是上訴人主張依上開93物價調整處理原則為工程費用之調整尚有未合。

⒉上訴人雖另主張：被上訴人有同意變更契約及為調整指數之約定等情，並提出被上訴人就第1、2期估驗工程所製作之營建物價變動之物價指數調整表（見原審卷第67、68頁）為據。然被上訴人雖不否認上開物價指數調整表為其所製作，惟否認曾變更系爭工程契約，陳稱：上開物價指數調整表係應上訴人要求，準備提報雲林縣政府，請示雲林縣政府本件是否有93年物價調整處理原則之適用？並非已變更系爭工程契約等語。上訴人於原審亦直陳雲林縣政府說要五千萬以上才適用，兩造不要再申請（調整）等情，已採否定見解（見原審卷第114、226頁背面），而由上開被上訴人製作之物價指數調整表內容觀之，該調整表上書有「工程總金額為3,680萬元，第一次估驗請款9,203,842元……，第一次估驗款物價指數調整金額799,018元」、「工程總金額為3,680萬元，第二次估驗請款7,689,893元，……第二次估驗款物價指數調整金額610,943元」等情，其性質應非系爭工程契約之變更（或追加工程款）。且由事後雲林縣政府以通盤檢討為由，將上開物價指數調整表退還，益足徵被上訴人僅係徵詢雲林縣政府之意見，並非同意變更系爭工程契約並為物價指數之調整。況依原系爭工程契約第20條第5項約定已書明：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，做成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，兩造工程總金額仍為3,680萬元，並無追加工程款，足徵上開物價指數調整表尚非屬契約之變更（或追加工程款），且兩造事後亦未就此為同意變更契約之約定，是上訴人以被上訴人已製作上開物價指數調整表，即主張被上訴人已同意變更契約及為調整指數之約定，亦不足採。依上說明，本件自無上開93年物價調整處理原則之適用。

㈣有關上訴人得否依情事變更原則請求調高工程費用部分：

⒈按88年4月21日增訂之民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」字樣，乃係按修正前民事訴訟法第397條立法體例而增訂，即所謂之情事變更原則，依其立法理由之記載，情事變更純屬客觀之事實，當非因可歸責於當事人之事由所引起；又「所謂因情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平為要件，如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用」（最高法院94年度台上字第2367號、86年度台上字第1364號判決參照）。又「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院固得裁量增加給付之判決，然若物價略有變動，當事人不無相當受有影響，而斟酌其他情形，倘未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人之請求，命債務人增加給付。」（最高法院41年台上字第47號判例參照）。是倘當事人所訂之契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依前述契約自由、私法自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，與上開民法第227條之2第1項規定情事變更要件有異，均無該條適用之餘地。

⒉系爭工程於93年8月13日簽訂系爭協議書後，於93年8月18日開工，於94年7月15日完成驗收，為兩造所不爭，系爭工程施工期間，依上訴人所提出被上訴人所未爭執之「營造工程物價指數（總指數）銜接表」（下稱總指數）所載，系爭工程自開始施工日起至94年7月完工時止，其每月總指數依序為「124.19、124.12、124.87、124.03、123.38、121.98、122.86、123.60、124.04、123.85、122.93、121.59、121.37」，有該總指數表附卷可稽（見原審卷第117頁），可見上訴人主張之營造工程物價指數，於開始施工後僅於93年10月稍高，其後下跌，且指數高漲之際亦未超過百分之2.5，得佐證系爭工程未因情事變更而有顯失公平之情事。尤其上訴人僅提出上開總指數暨其他臺灣地區物價指數表（見原審卷第117至126頁），未提出整個相關工程材料、進貨成本等具體證明文件，因此無法計算及證明本件有因情事變更而顯失公平之情形。

⒊再者，本件營建工程材料物價之上漲，於系爭工程契約簽訂前，即已有明顯跡象可循，並非於締約時始無法預料，且系爭工程契約之一方，如於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，應由其對於該誤判之情事自負其責者，仍應受工程契約之拘束。又，縱如上訴人所陳於簽約後至開工期間，原物料預拌混凝土之成本均大幅上漲等情屬實（見原審卷第119頁），惟於上訴人復於系爭工程開工前，與被上訴人曾對變更設計部分辦理議價，由上訴人於93年8月9日以7,271,726元平於底價之價格得標，兩造之後並於93年8月13日簽訂系爭協議書，約定系爭工程含變更設計追加工程在內，總工程款仍為3,680萬元，已如前述，已對其餘工程之價款一併討論，可見上開原物料及勞力成本上漲情形於兩造簽訂系爭工程契約暨協議書時即已存在，且為上訴人所知悉。上訴人因被上訴人逾7個月始通知開工，倘受有物價上漲之損害，上訴人應可利用兩造簽訂系爭協議書時請求變更契約總工程款，惟上訴人卻仍同意以總價3,680萬元承攬，並與被上訴人簽訂系爭協議書，約定「㈠本工程議價辦理新增工程單價項目部分，餘照原合約單價，另稅捐管理費及運輸費部分照原合約比例調整，不再議價。....㈣本次變更設計追加追減後工程總金額0元正。㈤本工程（含變更設計追加工程）總工程款3,680萬元正。」已如上述，此係屬兩造針對物價波動所設之特別約定，而上訴人為專業之營造廠商，且此承攬系爭工程之總金額高達3,680萬元（見原審卷第41頁），顯見上訴人應係頗具規模和極具市場經驗之專業營造廠商，衡情上訴人對本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力。未對系爭工程款於當時要求被上訴人變更或追加，自難認上訴人仍有前揭情事變更原則之適用。依上說明，法律行為成立時，即預見情事將有所變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用。本件兩造既約定總工程款仍為3,680萬元，而且變更設計追加追減後為零元，顯然非屬上訴人於法律行為成立時不能預料及顯失公平。上訴人主張增加給付工程款云云，即有未合。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應增加給付系爭工程款3,489,653元，並無足採；從而，上訴人本於上揭債務不履行損害賠償、系爭工程契約、民法第227條之2第1項之情事變更原則，及93年物價調整處理原則之法律關係，請求命被上訴人給付伊3,489,653元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即非有據，為無理由，不應准許。因訴之駁回其假執行之聲請亦失所附麗，自難准許。原審因而駁回上訴人之請求，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，請求廢棄改判，非有理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。