臺灣高等法院 臺南分院102年度上字第53號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上字第53號

上訴人即附

帶被上訴人　惠名國際旅行社有限公司

法定代理人

劉惠利

訴訟代理人

詹文誌

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 嘉義縣朴子市公所

法定代理人

王如經

訴訟代理人

顏伯奇 律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102年2月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第454號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

（一）伊於民國（下同）100年11月7日參加被上訴人「嘉義縣朴子市大葛里南部環境觀摩宣導活動」標案之公開招標（下稱系爭標案），以標價新台幣（下同）2,194元（單價決標）得標，兩造間就系爭標案之採購契約因伊得標而成立、生效。

（二）伊得標後已提供旅遊勞務之服務，即依招標規範安排同年月14日與17日路勘，完成訂車、訂房作業，並已照辦理活動期日預備遊覽車、餐廳、住宿飯店、隨團服務人員，伊提供企劃書送至被上訴人承辦單位，被上訴人竟不與伊簽立書面契約，因辦理活動期日已過，被上訴人不協力提供旅客名單，係可歸責於被上訴人之受領遲延與拒絕受領，致伊受有全部旅費2,413,400元、營業收益386,144元，及商譽50萬元之損害、被上訴人並應返還履約保證金241,340元及遲延利息10,056元，合計3,550,940元。

（三）爰依交通部觀光局頒布「國內旅遊定型化契約書範本」第18條第1項第5款、民法第226條、227條、267條之規定提起本訴。聲明：被上訴人應給付上訴人3,550,940元及自起訴狀繕本送達翌日（101年9月13日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：

（一）上訴人參加系爭標案之公開招標而得標，其性質僅係與伊成立系爭標案承攬契約之預約，因上訴人未同意17日路勘第二天晚餐地點「胡大海餐廳」之第二次菜樣，伊依系爭標案公開招標之規格表約定，得不予簽訂契約，兩造既未簽約，就系爭標案之採購契約並未成立、生效。

（二）系爭標案招標須知第83條規定：「未經主辦採購機關同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標，不退還押標金。」，上訴人未於決標日10日內提出符合招標規範之企劃書，依前述規定，伊得不退還押標金。縱認伊應退還押標金，在上訴人請求返還前，伊尚不負遲延責任。

三、原審判命被上訴人應給付上訴人25萬1396元，及其中24萬1340元，自101年9月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘請求。

（一）上訴人就原審駁回其請求部分提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，被上訴人應再給付上訴人329萬9544元，及自101年9月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

（二）被上訴人就原審命其給付部分提起附帶上訴，聲明：原判決命上訴人給付部分廢棄，駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、下列事實為兩造所不爭，堪信為實：

（一）上訴人於100年11月7日參加被上訴人系爭標案公開招標，以標價2194元（單價決標）得標，依招標所檢附之空白100年度嘉義縣朴子市公所旅遊活動採購契約書明載「茲因甲方辦理嘉義縣朴子市大葛里南部環境觀摩宣導旅遊（活動），交由乙方承攬」等語，兩造間之契約，乃承攬契約。

（二）被上訴人於100年11月18日以朴市○○○0000000000號函，因兩造至胡大海餐廳路勘第二天晚餐菜色意見分歧，而不予簽約，上訴人則於同年月23日，以（100）惠旅字第916號函文，促請被上訴人儘速完成簽約暨協力履約，上訴人促請被上訴人提供報名名單，或因活動日期第三梯次日期將屆（分別為11月26～27日、12月3～4、10～11日），協議將活動日程延展於後，被上訴人於100年12月8日以朴市清字第0000000000號函表示解除契約，並對上訴人依政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報。

五、爭點及本院判斷

（一）本件之爭點在於１兩造間關於系爭標案承攬契約是否成立、生效？２本件有無交通部觀光局頒布「國內旅遊定型化契約書範本」第18條第1項第5款之適用？３上訴人依前揭契約書範本第18條第1項第5款、民法第226條、227條、267條之規定，請求被上訴人給付3,550,940元及利息，是否有理由？

（二）本院之判斷：１兩造間關於系爭標案承攬契約是否成立、生效？經查：

①依不爭之事實（一）所示，系爭標案公開招標，固由上訴人於100年11月7日，以標價2194元（單價決標）得標，惟由系爭標案招標規格表（見原審卷第49頁）中，明確載明「得標廠商應於得標後一週內完成路勘」、「若廠商無法配合招標規範相關規定及經路勘後要求變更，本所對勘查結果不滿意或逾期未辦理路勘，可以不予簽訂契約」之約定，及系爭標案招標所附之空白嘉義縣朴子市公所辦理旅遊活動採購契約書（見原審卷第64至75頁），尚需兩造就旅遊活動內容，經由路勘予以具體確認（包括路線、旅館、餐廳、菜色等），即須兩造就系爭標案承攬契約之具體內容相互意思表示一致後，再由上訴人提出企劃書後，雙方始能簽訂系爭標案承攬契約以觀，系爭標案於上訴人得標時，應認為上訴人僅係與被上訴人成立系爭標案承攬契約之預約，尚不得謂兩造間關於系爭標案承攬契約已經成立、生效。

②兩造17日路勘第二天晚餐地點「胡大海餐廳」，被上訴人欲以第二次菜樣為系爭標案承攬契約之內容，上訴人則要求去別家餐廳，兩造意思表示不一致之事實，業據兩造於本院準備程序陳述明確（見本院卷第89頁），堪予認定。又依不爭之事實（二）所示，被上訴人因兩造就「第二天晚餐菜色」之意思表示不一致，而於100年11月18日發函上訴人，不予簽訂系爭標案承攬契約，依前開①之說明，合於前述系爭標案招標規格表之約定。兩造所訂立系爭標案承攬契約之預約，在被上訴人行使不予訂約之權利後，即屬因不可歸責於債務人（被上訴人）之事由，致給付不能者，被上訴人依民法第225條第1項規定，免給付義務。上訴人自不得再依前述預約，請求被上訴人與之簽訂系爭標案承攬契約，兩造間關於系爭標案承攬契約自始並未成立、生效。２本件有無交通部觀光局頒布「國內旅遊定型化契約書範本」第18條第1項第5款之適用？經查：交通部觀光局頒布「國內旅遊定型化契約書範本」，係供他人訂立國內旅遊契約之參考，因此，於已訂立國內旅遊契約之當事人間，關於其間所訂立之國內旅遊契約所未約定之部分，發生爭執時，固可引用該範本之約定補充當事人間契約不明確之內容。惟查：系爭標案承攬契約，雖屬一種國內旅遊契約，然兩造間關於系爭標案承攬契約自始並未成立、生效，已如前述，自無從引用前述範本約定，以補充系爭標案承攬契約內容之可能與必要，本件自無交通部觀光局頒布「國內旅遊定型化契約書範本」第18條第1項第5款之適用。３上訴人依前揭契約書範本第18條第1項第5款、民法第226條、227條、267條之規定，請求被上訴人給付3,550,940元及利息，是否有理由？經查：

①本件無交通部觀光局頒布「國內旅遊定型化契約書範本」第18條第1項第5款之適用，已如前述，則上訴人援引上開規定，請求被上訴人給付3,550,940元及法定利息，即屬無據。

②上訴人主張係可歸責被上訴人之原因致系爭標案承攬契約無法履行，而上訴人已提出給付，被上訴人自應負損害賠償之責云云。然查：被上訴人依據系爭標案招標規格表之約定，行使不予訂約之權利，係屬不可歸責於債務人（被上訴人）之事由，上訴人不得再依前述預約，請求被上訴人與之簽訂系爭標案承攬契約，兩造間關於系爭標案承攬契約自始並未成立、生效，已如前述。上訴人依據未成立、生效之承攬契約 ，依民法第226條、227條、267條之規定，請求被上訴人給付全部旅費2,413,400元、營業收益386,144元，及商譽50萬元之損害，亦屬無據。又被上訴人不予訂約，係屬不可歸責於債務人（被上訴人）之事由，上訴人據前述預約，依民法第226條、227條、267條之規定，請求被上訴人給付全部旅費、營業收益及商譽之損害，仍屬無據。

③⑴上訴人已依招標公告繳納保證金241,340元，為兩造所不爭執。

⑵依前所述，兩造並未成立系爭標案承攬契約，上訴人自無從依未成立之承攬採購契約書第8條第4項（4）款之規定，主張不予發還保證金241,340元。

⑶系爭標案招標須知第83條規定：「未經主辦採購機關同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標，不退還押標金。」，此為兩造所不爭執，堪予認定。

⑷被上訴人抗辯：上訴人未於決標日10日（100年11月18日）內，提出符合招標規範之企劃書，合於系爭標案招標須知第83條之規定，得不退還押標金云云。惟查：依不爭之事實（二）所示，被上訴人因兩造就「第二天晚餐菜色」之意思表示不一致，而於100年11月18日發函通知上訴人，行使不予簽約之權利。系爭標案招標須知，對於系爭標案第二天之晚餐，僅約定為2000元一桌，而對於何家餐廳之何種菜色並未具體約定，而留待兩造於路勘時確定。兩造既因「第二天晚餐菜色」之意思表示不一致，而未能簽立系爭標案承攬契約，被上訴人依據系爭標案招標規格表之約定，固有不予訂約之權利，係屬不可歸責於被上訴人。然依系爭標案招標須知及規格表之約定，上訴人亦無提出其不同意之菜色之義務，從而前述晚餐菜色意思表示不一致，亦屬不可歸責於上訴人。況且被上訴人既行使不予簽約之權利，即不得謂上訴人「未經主辦採購機關同意而逾期不辦理簽約者」，被上訴人抗辯依系爭標案招標須知第83條規定得不退還保證金云云，尚無可採。

⑸綜上，被上訴人固可行使不予簽約之權利，惟此種情形，亦非屬可歸責於上訴人之事由，系爭標案承攬契約既自始未成立、生效，上訴人請求被上訴人返還其為履行系爭標案承攬契約所繳納之保證金 241,340元，即屬有據。被上訴人得不退還保證金之抗辯，尚無可採。

⑹按給付無確定期限者，經催告而未給付，自催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查本件起訴狀繕本於101年9月12日送達被上訴人，催告被上訴人返還前述保證金，依前述說明，被上訴人自受催告時起，負遲延責任。從而，上訴人關於前述保證金241,340元，自101年9月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息請求，亦屬有據。至於前述保證金自100年12月8日至101年9月8日，按週年利率百分之5計算之利息10,056元，及該10,056元再請求遲延利息部分，均屬無據。

六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付24萬1340元，及自起訴狀繕本送達翌日（101年9月13日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審命被上訴人給付上訴人25萬1396元，及其中之24萬1340元，自101年9月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。就其超過上開應准許部分，及各該假執行之宣告，暨該訴訟費用部分（第一審訴訟費用，原審命被上訴人負擔百分之七，惟被上訴人依其敗訴金額比例應負擔千分之六十八，故廢棄部分之訴訟費用即為第一審訴訟費用千分之二）之裁判，均尚有未洽，附帶上訴意旨就此等部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原判決為上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，被上訴人附帶上訴求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，於法並無不合；上訴人上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由；被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。