臺灣高等法院 臺南分院102年度上字第130號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上字第130號

上訴人

有龍建設開發股份有限公司

法定代理人

張瑞源

訴訟代理人

賴鴻鳴 律師

訴訟代理人

黃俊達 律師

訴訟代理人

陳妍蓁 律師

訴訟代理人

鄭淵基 律師

被上訴人

喜願建設股份有限公司

法定代理人

陳建助

被上訴人

天都建設股份有限公司

法定代理人

陳威廷

共同訴訟代理人

王正宏 律師

　　　　　　吳昆達　　律師

上列當事人間請求除去侵害事件，上訴人對於民國102年5月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1557號）提起上訴，本院於104年1月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：

㈠上訴人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）於民國（下同）84年5月30日，經臺灣省政府社會處向臺南市政府申請設置天都福座寶塔納骨塔，嗣於89年8月11日經臺南市政府核備啟用天都福座萬壽塔，同時並取得殯葬設施開發租售業經營許可。再於95年6月13日向臺南市政府申請殯葬設施經營業備查許可。95年7月24日南市民宗字第00000000000號函，顯示【有龍公司】確實擁有【特許經營權】。基上，上訴人確實為依殯葬業管理條例第6條第1項及第22條之合法業者。上訴人獲得之許可乃全部天都金寶塔，喜願公司雖有營利事業登記證，但不得於系爭天都金寶塔，經營殯葬設施業（最高行政法院99年度判字第935號確定判決及殯葬業管理條例第7條第1項參照），嗣上訴人並於同年11月13日向臺南市政府聲請易名為「天都金寶塔（即臺南市○區○○路000號之地下一、二層，地上共七層及屋頂突出物之建築物，建號：新都段239號）」，獲臺南市政府於95年11月27日公告許可迄今。

㈡惟上訴人股東陳建助竟以喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司）之名義，另行向臺南市政府聲請經營天都金寶塔此一殯葬設施，遭臺南市政府否決在案，並經臺南市政府於100年8月5日以府民生字第0000000000號函確認未核發經營許可證書予喜願公司，然喜願公司卻與嗣後成立之天都建設股份有限公司（以下稱天都公司），對外偽稱係天都金寶塔納骨塔位之合法經營者，違法印製權狀後對外販售塔位，並於權狀上竊用省政府及臺南市政府核准上訴人申請設立設置許可字號（省府84社三字第19035號、市府84南市社福字第88255號函）。該喜願及天都公司於所販售之天都金寶塔塔位上，揭示上開納骨塔設立之許可字號，除企圖攀附上訴人獲得市府核准經營殯葬業之權利外，亦足使消費大眾誤認其係合法經營天都金寶塔業者，而此舉將使消費大眾難以分辨上訴人所販售之塔位，以及被上訴人所販售之塔位有何不同，足使相關事業或消費者混淆。

㈢上訴人未同意被上訴人使用系爭設立核准字號販售塔位：

⒈上訴人否認有【同意日後被上訴人喜願公司在同一地點、同一殯葬設施對外得以上訴人公司取得之設立許可字號名義出售系爭塔位】之事。所謂合建契約並未提到上訴人有【同意】被上訴人使用上訴人經核准之字號；又所謂分管契約不過是建築物之分管，並未提到被上訴人可以使用上訴人之許可字號在外販售塔位，自不能以合建契約及分管契約加以臆測。

⒉一個殯葬設施雖不得再另外申請登記，惟並未排除成立共有關係，然系爭殯葬設施應由取得許可字號之人管理及對外營業，故管理營業者只能由一人為之，但可以區分所有。苟如原審所述，有合建有分管契約即可以視為同意使用同一許可字號在同一地點、同一殯葬設施對外出售系爭塔位云云，將造成管理上混亂，也與殯葬業管理條例之立法目的不符。

⒊由證人余光華（即上訴人前行政人員）、林政信（即上訴人93年至101年之總經理）、釋常禪（即上訴人前董事長、現任股東）、白萬春（即上訴人公司監察人）等在原審101重訴字第186號返還不當得利之證述（見原審卷第147-164頁）可知：

①證人余光華所指管理費入上訴人帳戶一事，林政信證稱上訴人公司收管理費及手續費可知法律上須統一管裡，以統一之名目對外，惟內部使用收益則得另外為之。是原判決遽認兩造之分管契約就內部使用收益加以約定，即認上訴人同意被上訴人得以自己名義使用上訴人之許可字號，顯屬臆測。

②證人白萬春雖曾承諾陳建助可先對外出售部分塔位，惟並未提到以何人之名義出售，接受何人之管理，惟由其提到管理費存最多的是喜願公司云云，並參照前開林政信之證言可知，管理費確實係由上訴人收取、管理，由上訴人以上訴人之名義統一對外販售，或由上訴人授權以上訴人名義對外販售，自不可使無照業者使用上訴人之許可字號對外販售，原審認可由被上訴人使用上訴人之許可字號對外販售，已屬違法。

③又據釋常禪之證言，可知本來一家經營變成各自經營，顯係被上訴人企圖違法，而自行冒用上訴人之許可字號對外經營，如被上訴人反對，主張有獲得授權，應命被上訴人提出授權書。

㈣被上訴人使用上訴人所有之設立核准字號，係屬侵權行為，得請求除去：

⒈查許可字號，乃以上訴人名義申請，與上訴人公司名稱密不可分，被上訴人自行擷取許可字號，而以自己名義對外違法經營殯葬設施，顯屬侵害上訴人使用公司名稱之權利，乃屬侵權行為，依法自得請求回復原狀。

⒉被上訴人使用上訴人公司申請台灣省社會處84社三字第19035號及臺南市政府84年6月14日南市社福字第0000000號函，並非係為表彰建物合法性，而是企圖混淆一般大眾，由被上訴人之使用權狀右下角「納骨塔設立許可字號」一欄，係引用上訴人之申請字號可證；另被上訴人與一般消費者締結之契約第11條第1項：「乙方（即被上訴人）應擔保其係合法經營納骨塔」以及第18條管理費專款專用、第19條設立公益信託等，更可知道被上訴人使用前開字號之目的並非在於彰顯建物之合法性，而係為誤導消費者。

⒊被上訴人以自己名義，於同一地點、同一殯葬設施、同一天都金寶塔之名稱、以外觀幾乎相同之權狀，從事販售塔位之行為，並使用上訴人之設立核准字號，其商品已經顯示上訴人商品之表徵，足以使一般民眾誤會係合法業者，甚至與上訴人之商品相混淆，自有公平交易法第20條、30條之適用。

㈤爰依公平交易法第20條、第30條、民法第184條第1項後段及第2項、第185條第1項及第213條第1項之規定請求被上訴人除去侵害。並聲明：⒈被上訴人喜願公司及天都公司不得於臺南市○區○○路000號之地下一、二層，地上共七層及屋頂突出物之建築物（建號：新都段239號）上，經營殯葬設施業。⒉被上訴人喜願公司及天都公司應不得於所出售之天都金寶塔永久使用權狀上，揭示納骨塔設立許可字號「省府84社三字第19035號」、「市府84南市社福字第88255號」。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服為此提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人不得於上開建物經營殯葬設施業。

⒊被上訴人不得於所出售之天都金寶塔永久使用權狀上，揭示上開納骨塔設立許可字號。⒋願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則辯以：

㈠被上訴人喜願公司與上訴人於94年3月18日已就本件之天都金寶塔簽訂分管契約書，雙方約定就各自分管部分有使用收益之權，依該分管契約之約定喜願公司自有權販售天都金寶塔分管部分之使用權，故上訴人同意喜願公司經營出售天都金寶塔之納骨塔塔位，而喜願公司出售塔位後所收取之管理費用，亦交給上訴人存入該上訴人帳戶，是天都金寶塔係由喜願公司與上訴人所分管及共同經營。故上訴人以民法第184條主張排除侵害，實無理由。

㈡又喜願公司販售天都金寶塔係以喜願公司名義對外販售，而非以上訴人名義販售，且販售部分均是喜願公司自己合法持有之部分，而揭示於天都金寶塔永久使用權狀上之許可字號，更未有與上訴人相關之顯著字樣，當無使相關事業或消費者一見該字號，即得認知其表彰永久使用權狀為上訴人所提供，是以，上訴人以公平交易法第20條、第30條認喜願公司侵害其權益，亦無所據。另喜願公司復於100年4月5日與被上訴人天都公司簽訂銷售代理契約，約定由天都公司代為銷售喜願公司所持有「天都金寶塔」之納骨塔塔位，故天都公司身為被上訴人喜願公司之代理人，自得銷售上開使用權。簡而言之，天都公司並未從事殯葬設施之經營，僅是單純之介紹仲介塔位買賣，並無侵害上訴人之任何權利可言。並聲明：⒈上訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠84年5月30日由上訴人向臺灣省政府社會處申請投資興建天都福座寶納骨塔之公共設施案，臺灣省政府社會處以84社三字第19035號發函予臺南市政府，臺南市政府以南市社福字第088255文號原則同意上訴人之申請。

㈡上訴人與喜願公司之法定代理人陳建助於85年12月11日簽訂合建契約書（見原審卷第66頁）。

㈢臺南市政府於89年8月11日發函同意上訴人申請之納骨塔（天都福座萬壽塔）備查（見原審卷第14頁）。

㈣上訴人與喜願公司於94年2月2日簽訂協議書（見原審卷第169頁）。復於同年3月18日簽訂共有物分管契約書（見原審卷第75頁）。

四、本院得心證理由：上訴人主張喜願公司未獲臺南市政府許可而經營天都金寶塔，經裁罰在卷（見原審卷第37頁），是上訴人據此主張喜願及天都公司因無合法經營殯葬設施之權限，而侵害上訴人唯一擁有經營天都金寶塔銷售之權利，依民法第184條等侵權行為規定及公平交易法第20條、30條提起本件訴訟是否有理由？茲分述如下：

㈠上訴人與被上訴人喜願公司法定代理人陳建助及喜願公司分別於上開時間就系爭天都金寶塔建物簽立合建契約及共有物分管契約，此為兩造所不爭執，並業據上訴人提出合建契約及分管契約書各1紙附卷可查（見原審卷第66、75頁），自堪信為真實。

㈡依系爭合建契約第1條約定，上訴人為土地提供人，陳建助為出資建築人，負責出資及建築工程合建系爭天都金寶塔（見原審卷第63頁反面）；而依第二節第1條約定：陳建助負責出資興建天都納骨寶塔建築物，至領取使用執照完成登記並啟用止之一切費用負擔，而對系爭天都金寶塔建物及設施日後之收益，上訴人享有10分之4，陳建助享有10分之6之權益（見原審卷第64頁）；第7條約定：凡於未完成本建築物點交上訴人前一切土地稅捐概由上訴人負擔，陳建助於取得臺南市政府建管單位之使用執照後，向有關管轄機關申報現值後，其稅捐概由雙方各按分配比率自理。且上訴人得將建物之產權登記60/100持分予陳建助，或統籌組成管理委員會或法人機構。另系爭天都金寶塔向客戶取得之各項管理費用，陳建助享有百分之60之權益及義務，上訴人享有百分之40之權益及義務（見原審卷第65頁）；陳建助隨後於86年5月16日設立喜願公司，有經濟部公司執照1紙附卷可查，其中經營項目包含：納骨塔設備器材買賣業務（見原審卷第68頁）。足見，陳建助與上訴人簽立合建契約，該契約約定陳建助將取得系爭天都金寶塔百分之60產權，經營寶塔塔位所收取的管理費用，亦享有百分之60利益。而陳建助因系爭合建契約進而設立營業項目包含納骨塔事業之喜願公司。陳建助依上開合建契約所享之權利及所應負擔之義務已由喜願公司概括承受，就此，上訴人亦發文告知臺南市政府稱要與喜願公司共同出資興建並將土地及建物產權十分之六移轉予喜願公司，並經臺南市政府同意辦理，此有臺南市政府89年12月5日函文影本可證（見本院卷㈡第28頁）。陳建助再於94年3月18日，以喜願公司之名義與上訴人簽訂共有物分管契約，第3條約定雙方就天都金寶塔簽訂分管使用收益範圍不得逾越所應分管範圍而侵害他方，並於共有物分管契約書之附件以各層樓平面圖確立雙方分得之納骨塔塔位數目等（見原審卷第75至80頁）。足見，兩造對於系爭天都金寶塔從合建及分管契約就塔位均有約定使用、收益之範圍，對於納骨塔營業所得（即管理費用）亦有約定盈餘分配比例自明，此並有本院100年度上更㈠字第7號分割共有物判決在卷可資佐證。

㈢再訴外人余光華於原審101年度重訴字第186號不當得利案件證稱：喜願公司於89年間可以出售天都金寶塔之納骨塔塔位，其所收取之管理費亦存入上訴人之帳號，但哪個帳戶不清楚…在蓋的時候沒有錢，分配一些塔位給股東籌措資金蓋寶塔…上訴人出售塔位所取得的管理費很少，一樣存入上訴人帳戶沒有區分…因為喜願公司要多一點資金，所以由他們（即喜願公司）多賣一點塔位（見原審卷第85-87頁影本）；訴外人白萬春於該案證稱：未落成前為籌措資金曾承諾陳建助可以先對外出售塔位、89年管理費存最多的是喜願公司…當初公司賣的塔位，喜願公司賣出的比較多（見原審卷第90頁反面、91頁影本）；訴外人林政信亦於該案證稱：上訴人主要的業務為塔位管理及服務，以收取管理費和手續費，上訴人之塔位已分給各股東，所以上訴人沒有在做塔位的買賣，塔位擁有者賣塔位後上訴人可以收取百分之3之手續費，還可以收管理費（見原審卷第159頁）；訴外人釋常禪於該案證稱：就我所看到實際上是喜願公司在經營天都金寶塔之塔位…之前即開始是喜願公司經營，後來中間才慢慢變成上訴人和喜願公司各自經營，什麼時候開始各自都有經營我不記得了（見原審卷第164頁）。由上開證詞雖經上訴人當庭否認其真正（見原審卷第180頁背面），惟因上述證人均曾於上訴人公司擔任要職，而喜願公司負責人陳建助又曾是上訴人之股東，是證人對於上訴人與喜願公司之合作模式，應熟知甚詳，且證人證詞均互為一致，證人與上訴人又無利害衝突自無虛偽證述之必要，其等證詞當為可採。

㈣再查，另案原審101年度重訴字第186號返還不當得利事件，原審曾就系爭殯葬設施業管理費用之收取及支出運用，函詢臺南市政府民政局，該局102年6月24日南市民生字第0000000000號函稱：「…又按天都禪寺金寶塔使用管理辦法第10條略以『…作為永久服務費與清潔維護費。統籌交由喜願建設股份有限公司及有龍建設股份有限公司負責執行…』云云，顯係當時『私立天都福座萬壽塔』確係由有龍公司與喜願公司分別向消費者收取之各項服務、清潔費用之事實存在。」（見本院卷㈠第51-53頁），依上開臺南市政府回文可知，該天都金寶塔確係由喜願公司與上訴人公司共同經營，且均得對外分別向消費者收取相關費用。

㈤上訴人與喜願公司於94年2月2日曾確認天都金寶塔之管理費收支情形並簽訂協議書，上訴人承諾喜願公司因管理天都禪寺金寶塔上額外墊支68,803,393元，上訴人承諾日後會作為喜願公司申報於永久清潔管理費使用（見原審卷第169頁）。足見上訴人與喜願公司確實有協議共同經營之事實，否則不可能會約定雙方均有權收取永久服務費與清潔維護費。

㈥按殯葬設施經營業之設立，不得對於業已申請許可之「同一殯葬設施」而得再以同一名稱另外申請設立登記，為台南市主管機關所認定。上訴人於84年先後取得臺灣省政府及臺南市政府核准殯葬業設施經營設立登記即省府（84）社三字第19035字號及南市社福字第088255字號。而於92年7月1日經內政部頒布「殯葬管理條例」實施辦法後，上訴人與喜願公司先後向臺南市政府申請殯葬設立許可，上訴人於95年6月1日先向臺南市政府以持分40％之產權申請設立許可備查，而喜願公司嗣於96年11月13日向臺南市政府申請許可備查而遭退件，理由即在於臺南市政府民政處宗禮課解釋為每一殯葬設施業僅能准許一家業者經營。惟此僅為主管機關對於殯葬業之行政管理，與認定私權誰屬或就塔位有無分管之約定無涉。

㈦查上訴人於95年6月13日向臺南市政府提出之殯葬設施經營業備查許可案件申請書及所附文件，其中應備文件代號說明10：【經營人非殯葬設施設置申請人或所有人時，應加附該殯葬設施申請人或所有人同意使用證明文件正本】然上訴人並未載明系爭天都金寶塔有分管或喜願公司有同意之情形（見本院卷第173頁），故臺南市政府係以天都金寶塔全棟准予上訴人之設立許可，而非僅准許全棟百分之40，此經臺南市政府在上揭最高行政法院99年度判字第935號案中陳明在卷，並有臺南市政府95年7月24日南市民宗字第00000000000號核准函可憑（見本院卷第172頁）。是上訴人申請時就系爭天都金寶塔之產權證明文件，並未提出全部共有人之產權文件，有違內政部93年11月18日台內民字第0000000000號令修正發布「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」第13點：「營業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非屬申請人所有者，依直轄市、縣市政府規定提供。」之規定，可認臺南市政府核准上訴人殯葬設施經營業設立許可登記之行政處分，尚有瑕疵（最高行政法院99年度判字第935號判決參照）。臺南市政府亦認為上訴人取得殯葬設施經營業之許可處分，有合法性之問題，故發函要求上訴人補正獲得過半數共有人同意之授權文件證明（見原審卷第71頁），然上訴人迄今未能補正。

㈧上訴人與喜願公司自簽立合建契約、分管契約、營業管理費分配契約時均明知喜願公司在同一地點、同一設施不得再另外申請設立登記對外營運，上訴人仍與喜願公司簽立上開契約，約定喜願公司分配塔位對外出售營運應將營運管理費存入上訴人帳戶，彼此再行分配營運管理費。足見，上訴人簽立上開契約時已同意喜願公司在同一地點、同一設施對外得以上訴人名義取得之設立許可字號對外出售塔位，按喜願公司自上訴人分配天都金寶塔塔位，上訴人一方面於合建（85年12月11日）、協議書（94年2月2日）及分管契約（94年3月18日）內，將為數眾多之納骨塔塔位分予喜願公司，並與之約定分配營運管理費，一方面卻又禁止喜願公司以上訴人名義取得設立許可字號對外出賣塔位，而依目前法令，喜願公司不可能在同一地點、同一殯葬設施以上訴人以外之名義取得設立許可字號對外出售。足見，上訴人若不同意喜願公司對外得以上訴人名義取得之設立許可字號出售塔位，雙方分管及分配營運管理費之目的則不能達成。是被上訴人抗辯上訴人與喜願公司簽立上開契約時已同意日後喜願公司在同一地點、同一殯葬設施對外得以上訴人取得之設立許可字號名義出售系爭塔位等情，應為可採。

㈨按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，此民法第184條定有明文。本件上訴人既同意喜願公司在同一地點、同一殯葬設施對外得以上訴人取得設立許可字號名義出售系爭塔位，喜願公司及受喜願公司委託之代銷公司即天都公司以該設立許可字號對外銷售塔位，即無不法侵害上訴人權利可言，故上訴人依民法第184條侵權行為等規定請求被上訴人不得於臺南市○區○○路000號之地下一、二層，地上共七層及屋頂突出物之建築物上，經營殯葬業，及不得於所出售之天都金寶塔永久使用權狀上，揭示納骨塔設立許可字號「省府84社三字第19035號」、「市府84南市社福字第88255號」，洵無理由，不應准許。

㈩再按公平交易法第20條第1項第1款規定：事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。第30條規定：事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。喜願公司在發給購買人「永久使用權狀」之「納骨塔設立許可字號」欄使用上訴人申請之「台灣省社會處84社三字第19035號」及「臺南市政府84年6月14日南市社福字第0000000號函」部分，經查：

⒈該許可字號非屬公平交易法第20條第1項第1款所列之「姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」：按許可字號上開條文所稱之「姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀」。至於是否屬於「其他顯示他人商品之表徵」，參公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則第4點：「本法第20條所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。前項所稱識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供。第1項所稱次要意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。」，惟系爭許可字號僅係台灣省政府社會處及臺南市政府同意上訴人興建納骨塔設施函文之發文字號，並不具識別力，無法表彰商品或服務來源之功能，且亦無次要意義之產生，故此，系爭許可字號並不屬於「顯示他人商品之表徵」，無公平交易法第20條第1項第1款之適用。

⒉被上訴人係以喜願公司名義販賣其所持有之塔位，並無致與上訴人之商品混淆，亦未侵害上訴人權益：

①系爭字號僅係用來表達建物之合法性，而與殯葬設施之經營無關，喜願公司既有系爭建物之所有權，自得使用該字號：

⑴查臺灣省政府社會處84社3字第19035號函，乃以「臺南市政府」為受文者，其主旨為：【關於有龍建設開發股份有限公司（代表人李武常先生）申請投資興辦貴市主要計畫案中「墓一」公墓用地之「納3」新都段329、330、331、332等4筆地號，面積0.4262公頃，投資興建「天都福座寶塔納骨塔」公共設施案，原則同意，並請依說明二核復事項辦理，復請，查照。】，該內容在於同意投資興建納骨塔公共設施；再查其核復事項二之內容，則係要求臺南市政府督導申請人應依「臺灣省獎勵興辦公共設施辦法」、「山坡地開發建築管理辦法」、「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」等相關規定進行開發工程。

⑵再查臺南市政府84年6月14日南市社福字第088255號函，其主旨為：「貴公司申請投資興辦本市主要計畫案中「墓一」公墓用地之「納3」新都段329、330、331、332等4筆地號，面積0.4262公頃，投資興建「天都福座寶塔納骨塔」公共設施案，原則同意，茲檢附臺灣省政府社會處84.5.30，84社3字第19035號函影本乙份，請依「臺灣省獎勵興辦公共設施辦法」及有關規定程序暨上開函說明二核復事項辦理，請查照。」，可知其函文內容在於轉達前開台灣省政府社會處84社3字第19035號函。

⑶觀諸上開兩函文，其內容均係在於同意納骨塔公共設施之投資興建，與納骨塔設施之經營並無相關，喜願公司將其用於使用權狀上，亦僅係用來表明系爭納骨塔建物係經過核准興建，屬合法之建築物，與上訴人殯葬設施業之經營並無相關，而喜願公司既是該建物之合法所有權人，且與上訴人就該建物簽有分管契約，得就系爭建物為使用收益，自得使用該字號。

⑷又臺灣省政府社會處84社3字第19035函之受文者乃臺南市政府，上訴人非該函文之受文者，且未在副本之受文單位內，該函文與上訴人並無相關，故上訴人據該函文主張權利，自屬無據。

⑸再上訴人於95年6月13日向臺南市政府申請殯葬設施經營業備查設立，獲南市民宗字第00000000000號函許可（見本院卷㈡第14頁），故上訴人乃係以該函文字號經營殯葬設施，而喜願公司雖屢次主張該函之核發並不合法，惟喜願公司自始至終均未曾使用過該字號，喜願公司販售系爭金寶塔均是以喜願公司之名義對外販售，故上訴人之殯葬設施經營權利並未受有損害，其上訴主張被上訴人侵害上訴人公司之權利，實無理由。

⑹基上可知，上開系爭兩字號僅是證明系爭納骨塔設施屬於政府核准興建之合法設施，上訴人僅是所有權人之一而已，被上訴人亦為系爭納骨塔設施之所有權人，故上訴人主張該兩字號為其所專用云云，難謂有理由。

②喜願公司為系爭金寶塔之合法所有者已如前述，其雖遭臺南市政府勒令停止營業，並遭罰30萬元，然此乃喜願公司經營殯葬設施業是否合乎行政機關管理措施上之行政罰事宜，並不妨礙被上訴人公司仍對於系爭金寶塔擁有合法之所有權。上訴人出售其分管協議範圍內之塔位產權，並無受有損害。

③況喜願公司尚有系爭「天都」之商標權（見原審卷第94頁），被上訴人販售系爭金寶塔永久使用權狀均是以喜願公司之名義對外販售，而非以有龍公司之名義販售，且販售部分均是喜願公司自己合法持有之部分，並無損有龍公司權益，被上訴人於系爭地點販售其合法持有建物持分之使用權，除因涉行政管理措施之爭議外，並無不法，上訴人逕以公平交易法第20條、第30條認被上訴人有侵害其權益，並無所據。

④又天都建設公司僅是單純的仲介出售塔位權狀，不只出售喜願公司所持有之塔位，也同樣出售有龍公司股東所委託之塔位，亦有其他靈骨塔業者之塔位仲介介紹，簡言之，天都建設公司並未從事殯葬設施之經營，僅是單純之介紹仲介塔位買賣，並無侵害上訴人之任何權利可言。

⑥綜上，被上訴人於系爭地點販售納骨塔並無侵害上訴人權益（被上訴人非以上訴人名義販售納骨塔），上訴人之主張尚非有理。

⒊復按最高法院87年度台上字第744號判決意旨：【公平交易法第20條第1項第1款所保護之商品容器、包裝、外觀，僅限於經長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象。即廠商用以區別商品來源之特徵，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該廠商長期使用於其商品上，使一般人一見該表徵即知該產品為某特定廠商所產製，亦即商品之表徵須具有表彰商品來源之功能，始足當之。】。本案雖被上訴人以喜願公司名義販售其有所有權之天都金寶塔塔位，然上訴人並未提出任何證據證明系爭許可字號經上訴人長期使用而達到相關大眾所共知，且交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象，而符合公平交易法第20條第1項第1款：「相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」之規定，故上訴人依公平交易法第20條第1項第1款及第30條之規定主張除去侵害，顯與公平交易法第20條第1項第1款之要件不符。

⒋本件喜願公司係以自己名義而以上訴人所取得設立核准字號為據，對外出售系爭塔位，此有喜願公司提出之天都金寶塔永久使用權狀2紙附卷可查（見原審卷第142-143頁），是尚難認喜願公司及天都公司有何侵害上訴人名稱可言。自90年起，喜願公司即與上訴人公司共同使用系爭字號核發「天都金寶塔」之永久使用權狀，上訴人均無異議（見原審卷第166頁）；嗣96年起，喜願公司與上訴人乃各自獨立販售其所持有之天都金寶塔使用權，而喜願公司仍係以上開字號核發永久使用權狀，上訴人亦未異議，此乃基於上訴人之同意，上訴人既同意喜願公司使用上開設立許可字號，自不得主張被上訴人二人侵害上訴人權益。從而，上訴人另依公平交易法第20條第1項第1款及第30條之規定，主張被上訴人二人侵害其權益，洵無理由，應駁回之。

五、綜上所述，上訴人依公平交易法第20條、第30條、民法第184條第1項後段及第2項、第185條第1項及第213條第1項之規定，請求被上訴人喜願及天都公司不得於臺南市○區○○路000號之地下一、二層，地上共七層及屋頂突出物之建築物上，經營殯葬業，及不得於所出售之天都金寶塔永久使用權狀上，揭示納骨塔設立許可字號「省府84社三字第19035號」、「市府84南市社福字第88255號」等，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。