臺灣高等法院 臺南分院103年度上字第106號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度上字第106號

上訴人

洪玉芳

訴訟代理人

賴鴻鳴律師

訴訟代理人

黃俊達律師

訴訟代理人

陳妍蓁律師

訴訟代理人

鄭淵基律師

被上訴人

臺南市政府

法定代理人

賴清德

訴訟代理人

江行健

複代理人

李育禹律師

　　　　　　曾靖雯律師

上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於民國103年3月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第327號）提起上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：坐落臺南市○里區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人無權占有系爭土地如附圖編號甲、乙所示部分，並於其上鋪設柏油、水泥及設置排水溝，作為道路之用，爰依民法第767條規定，請求被上訴人將系爭遭占用土地之柏油移除，將土地返還伊，原審為伊敗訴判決，於法尚有未合等語。上訴聲明：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人應將系爭212地號土地上，如附圖所示斜線甲部分（面積72.91平方公尺）土地之柏油移除，並將土地返還上訴人。Ⅲ被上訴人應將系爭218地號土地上，如附圖所示斜線乙部分（面積55.49平方公尺）土地之柏油移除，並將土地返還上訴人。Ⅳ願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人即則以：系爭遭占用土地現編定為忠孝路296巷道路之一部分，為公眾通行狀態已歷30年，存有公用地役關係，上訴人不得訴請返還，原審為上訴人敗訴判決，並無不當等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭之事實

（一）系爭土地為上訴人所有。

（二）系爭土地上如附圖編號甲、乙所示部分之柏油均為被上訴人鋪設，並均為忠孝路296巷道路之部分；忠孝路296巷道路往西可連接忠孝路，往東則連接佳北路481巷道路。

（三）被上訴人曾於系爭遭占用土地上鋪設之柏油路面旁設置排水溝，並已於101年間應上訴人要求移除該等排水溝。

四、系爭遭占用土地為長年供公眾通行之既成道路，而有公用地役關係存在，上訴人不得請求返還系爭遭占用土地。

（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段固有明文。惟按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的，此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反；本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。亦即土地既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通（行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例意旨參照）。次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認；既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。準此，系爭遭占用土地是否存有公用地役關係，自應以上述要件為判斷標準。

（二）經查：１系爭土地北面部分土地與臺南市○里區○○段000地號土地、同地段220至225地號土地北面部分土地現均為忠孝路296巷道路，業經原審至現場勘驗明確，有原審法院勘驗筆錄、現場簡圖及現場照片在卷可稽（見原審卷一第109至118頁）；又系爭土地上如附圖編號甲、乙所示部分均為忠孝路296巷道路之部分，為兩造所不爭，足認系爭遭占用土地現確為既成之道路無疑。２忠孝路296巷道路北側之土地即重測前臺南縣佳里鎮○里段0000○00○0000○00地號、同地段1443之30至1443之34地號等土地（即重測後之臺南市○里區○○段000○000地號及同地段191、192、195、199、210地號等土地）於71年間申請建築房屋時，曾由訴外人楊邱不出具土地使用同意書，表明同意以同地段1443之14地號土地中345平方公尺土地供通行，並設置迴車道，嗣同地段1443之14地號土地經分割，分割後現為系爭218地號部分土地係規劃作為前述迴車道使用；又忠孝路296巷道路南側之土地即重測前臺南縣佳里鎮○里段0000○00○0000○00地號等土地（即重測後之臺南市○里區○○段000○000地號等土地）於75年間申請建築房屋時，曾提出現況計畫圖，將該等土地北側部分範圍及同地段1443之50地號土地（即重測後之臺南市○里區○○段000地號土地）等地均留設為6公尺之私設路，該私設路往東、西兩邊分別連接現有道路至其他道路等情，分別有71年間之建築圖、土地使用同意書及75年間之建築執照設計申請書、現況計畫圖附卷可供參佐（見原審卷一第57至59頁、第90頁，卷二第26至29頁）。而對照附圖及前述75年間之現況計畫圖可知，佳里地政事務所於102年間所標繪忠孝路296巷之道路形狀，與75年間現況計畫圖所標示之私設道路及現有道路之道路形狀，於系爭218地號土地部分之路形上均有一明顯之轉折，於臺南市○里區○○段000○000○000地號交界處之路形則均有一顯著之直角，堪認上開兩份圖面所示道路之特徵、形狀及輪廓確屬相符，可徵自75年起至102年間，忠孝路296巷道路之型態均無甚變動，系爭遭占用土地應於75年以前即已作為道路，供人車通行使用。再佐以系爭212地號土地與臺南市○里區○○段000地號土地臨接處上有中華電信股份有限公司（下稱中華電信）設置之電信箱乙情，有現場照片、原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第314頁，卷二第110、114頁），且該電信箱係於73年6月間即設置於既設公用巷道以供應該區域通信使用乙節，亦有中華電信臺南營運處103年2月5日臺南規字第0000000000號函足供參考（見原審卷二第232頁），更可進而推知至遲在73年間，系爭遭占用土地均已作為忠孝路296巷道路之一部而供通行使用，上訴人辯稱：其於93、94年間受讓系爭土地時，系爭遭占用土地尚非道路云云，尚無可採。３另據系爭土地所在區域於70年至75年間之航照資料顯示，70年間無論係重測前臺南縣佳里鎮○里段0000○00○0000○00地號、同地段1443之30至1443之34地號等土地或同地段1443之44至1443之49地號等土地均尚未建築房屋，亦無任何道路型態存在，上開土地所在區域均仍為空地；71年間已可見同地段1443之21至1443之28地號、1443之30至1443之34地號等土地上有建物（即現位於忠孝路296巷道路北面之建物）開始興建之雛形，上開建物南側土地並有整地之情形；72年間上開建物均已興建完成，南側並已呈現明顯之道路樣貌，且自圖面觀之，該道路應可直接與西側之道路（應為忠孝路）相連接；73年間上開建物南側之道路路形更為明顯，且已可見前述忠孝路296巷道路所具轉折、直角之特徵存在；74年至75年間上開建物及通路之情形並無甚異動，同地段1443之44至1443之49地號等土地上之建物（即現位於忠孝路296巷道路南面之建物）則尚未開始興建等情，亦有行政院農業委員會林務局農林航空測量所103年2月13日農測資字第0000000000號函暨系爭土地所在區域自70年至75年間之航照圖在卷足資參佐（見原審卷二第264至266頁暨卷附航照圖）。參之重測前臺南縣佳里鎮○里段0000○00○0000○00地號、同地段1443之30至1443之34地號等土地係於71年間領得建造執照，並於72年間建築房屋完成後申請編訂門牌號碼為忠孝路296巷1號、3號、5號、7號、9號、11號、13號、15號等號，同地段1443之44至1443之49地號等土地則係於75年間始領得建造執照等節，亦有編訂門牌證明申請書、臺南市政府工務局提出之建造執照影本附卷可參（見原審卷一第115至130頁，卷二第206至226頁），與前述航照資料所示建物之興建情形均屬相符，由此益徵重測前臺南縣佳里鎮○里段0000○00○0000○00地號等土地申請建造執照前提出之現況計畫圖所示「現有路」之情形，確與實際道路狀況相符，亦即在75年以前，忠孝路296巷道路即已存在而可供通行之用。４第查重測前臺南縣佳里鎮○里段0000○00○0000○00地號、同地段1443之30至1443之34地號等土地於71年間申請建築房屋時 ，原雖規劃由東側道路即佳北路481巷道路對外通行，而僅規劃於系爭218地號部分土地設置迴車道 ，有前引建築圖、土地使用同意書可資參照（見原審卷二第26至27頁）；惟依據前述房屋當時建造執照審查表（見本院卷第174頁）中「三、現在勘查3設計圖與現有巷路相符」欄中審查建築師之記載則是打了一個叉，表示設計圖與現有巷路並不相符，再依前引航照圖資料所示，上開土地南側所設之通路即忠孝路296巷道路於72年間即可往西連接西側之忠孝路，但72、73年間忠孝路296巷道路往東與東側之佳北路481巷道路則無明顯之直接連接，是被上訴人辯稱：忠孝路296巷道路設置之初，東邊僅能通行至重測後臺南市○里區○○段000地號土地等語，即非無據，自堪認上開土地上之房屋於71年間建築時或建築後，或係因住戶之考量，或係因現已無可考之其他因素，並未自忠孝路296巷道路往佳北路481巷道路對外通行，但由忠孝路296巷道路通往忠孝路之道路型態則已成形，斯時忠孝路296巷道路旁之住戶及伊等親友、欲前往該等房屋之郵差、送報生、水電抄錶員及其他經濟生活上必須聯絡之人員，自均須經由系爭遭占用土地始能通行前往，當認系爭遭占用土地自斯時起已為不特定之公眾通行所必要；且依前引航照圖資料，系爭遭占用土地既自72年至73年間之不明確時點起即已開始呈現道路型態而供作人車通行之道路使用迄今，歷時已約30年之久，亦可認系爭遭占用土地作為既成道路使用，經歷之年代已屬久遠而未曾中斷，一般人復已未能記憶其確實之起始，僅能知其梗概。再除訴外人楊邱不曾出具土地使用同意書，同意將現為系爭218地號土地之部分範圍作為迴車道使用，已如前述，可推認原所有權人對於系爭218地號部分土地作為通路由公眾通行，應無異議外；系爭遭占用土地之原所有權人苟不欲供公眾通行該等土地，應早有阻擋或訴請返還之情事，然本件亦無任何證據資料足認系爭遭占用土地供公眾通行之初曾遭土地所有權人反對或阻止，亦足認系爭遭占用土地開始供眾人通行之時，原土地所有權人並無阻止之情事，是綜合上述情形，應認已合於公用地役關係之成立要件，系爭遭占用土地實為長年供公眾通行之既成道路，而有公用地役關係存在。５復參酌忠孝路296巷道路目前最窄處為如附圖編號A、B兩點所示之連線，約3.85公尺寬，附圖編號A、B兩點復分別位於系爭218地號土地與鄰地之地界上、系爭218地號土地中，亦足見如排除系爭遭占用土地作為道路使用，任何人即均無法自忠孝路296巷道路往西通往忠孝路，顯見系爭遭占用土地確為供公眾通行所必要。至忠孝路296巷道路目前往東雖已可通行至佳北路481巷道路，但依土地登記謄本資料所示，由此通行所行經之土地亦非計畫道路或政府機關設置之道路，而均仍係私有土地（見原審卷一第317頁，卷二第124至125、131至134頁），應係系爭遭占用土地成為既成道路後另行設置之其他私設通路，無以逕認公眾已無經由系爭遭占用土地通行之利益，上訴人主張系爭遭占用土地非為不特定之公眾通行所必要云云，尚無可採。６至上訴人雖又依被上訴人與佳里區公所之會勘結果，表示被上訴人已認系爭遭占用土地不具公用地役關係而同意返還上訴人，或以被上訴人曾援引臺南市現有巷道評議小組之審議結果，認系爭遭占用土地與司法院釋字第400號解釋理由書所揭櫫公用地役關係之成立要件不符，主張被上訴人已為事實之自認或訴訟標的之認諾云云。惟查被上訴人已一再表明渠由佳里區公所及都發局為現場會勘，或由臺南市現有巷道評議小組審議後，因系爭遭占用土地鄰近居民曾提出異議，認仍有再為審議之必要而無定論等語，足認系爭遭占用土地是否有公用地役關係仍為本件訴訟之爭點，應由本院加以判斷，尚無從認被上訴人已為自認或認諾，附此敘明。又上訴人係於93年8月11日購買取得系爭土地，此有系爭土地登記第二類謄本二份在卷可稽（見原審卷一第14至17頁），購買時系爭土地如附圖所示斜線

甲、乙部分即已供公眾使用多年，上訴人明知此種情形猶加以購買，嗣後提起本訴，復以71年間附近相關土地申請建照時設有迴車道，未計畫使用系爭土地為道路而抗辯前述公用地役權之存在有違反公平或禁反言的問題云云，亦無可採。７綜上，系爭遭占用土地係供不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人亦無阻止之情事，且系爭遭占用土地供公眾通行迄今已歷30餘年未曾中斷，經歷之年代久遠，而僅能自航照圖及建築資料推知起始之大略情形，無法確知以系爭遭占用土地作為供公眾通行道路之實際緣由、詳情為何，依前揭判解意旨，應認系爭遭占用土地為長年供公眾通行之既成道路之一部分，已存有公用地役關係。是上訴人雖仍保有系爭遭占用土地之所有權，但所有權之行使應受限制，有容忍他人使用之義務，不得違反供公眾通行之目的，故被上訴人在其上鋪設柏油地面供公眾通行，應屬合乎公共利益之行為，不能認係無權占有，上訴人請求被上訴人移除柏油路面返還系爭遭占用土地，即屬無據。

五、從而，上訴人依民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人移除系爭遭占用土地上之柏油並返還系爭遭占用土地，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。