臺灣高等法院 臺南分院106年度勞上字第16號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 106年度勞上字第16號

上訴人

徐清福

訴訟代理人

江信賢 律師

訴訟代理人

蔡麗珠 律師

訴訟代理人

蘇榕芝 律師

訴訟代理人

林湘清 律師

被上訴人

三皇生物科技股份有限公司

法定代理人

王亭坤

訴訟代理人

鄭植元 律師

複代理人

高華陽 律師

　　　　　　王又真　　律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106年8月16日臺灣臺南地方法院106年度勞訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於107年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：其自民國102年9月間起任職於被上訴公司，擔任鍋爐操作人員，每月薪資新臺幣（下同）28,860元。詎105年3月4日被上訴人以上訴人不能勝任工作，依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款規定，終止兩造之勞動契約，並且未再提撥勞工退休金。被上訴人以上訴人未定期清理鍋爐重油濾網，且未依公司SOP流程操作鍋爐設備而解僱上訴人之情事，並非事實；104年11月實係同事蔡京撰作業延誤，又與其他同事在電話中起口角，上訴人認其處理不當，親自操作給蔡京撰看，詎蔡京撰腦羞成怒，以書本拍桌，並向上訴人嗆聲，上訴人被其言行嚇到，始與之口角，並回嗆要拿刀子比輸贏，縱使上訴人言語過當，但乃一時氣憤所致，並未影響工作進行，不能認上訴人無法勝任工作。被上訴人以前開事由將上訴人解僱，不符解僱最後手段性原則。被上訴人公司終止既非合法，兩造僱傭關係仍然存在，且被上訴人既已不合法終止勞動契約，顯已預示拒絕上訴人繼續提供勞務，上訴人亦得依僱傭關係，請求被上訴人公司給付自105年3月5日起至復職之日止之薪資28,860元及遲延利息，暨依勞工退休金條例第6條規定請求被上訴人公司每月應提撥1,728元至勞工退休金專戶。原判決駁回上訴人之訴，自屬不當。爰依法提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。㈢被上訴人自105年3月5日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日前給付上訴人28,860元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自105年3月5日起至上訴人復職之日止，按月提撥勞工退休金1,728元，儲存至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金個人帳戶（上訴人於原審原起訴聲明關於上開㈢、㈣部分，均是請求自105年3月4日起給付，上訴後則減縮自同年月5日起給付，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許，且關於減縮部分，原判決即告確定）。

二、被上訴人則辯以：上訴人自103年底起，多次未依公司SOP流程操作鍋爐，及定期清洗重油濾網，經主管黃文一告誡，未予改善，而鍋爐設備之安全、穩定運轉是上訴人最核心之職責，然其屢次未依規定操作，除危及被上訴人產線正常運轉外，亦可能危及鍋爐廠房之安全。又上訴人工作期間，平時與同事相處不睦，曾於103年4月間與同事鄒淙秉發生激烈爭吵，雖經主管協調，鄒淙秉仍於同年月12日自請離職，經此事件後，主管黃文一再勸誡上訴人應與同仁和睦相處，然仍未改善，104年11月9日又與員工蔡京撰發生衝突，向蔡員恐嚇用刀拼輸贏，導致蔡京撰及其他公司同仁人心惶惶，唯恐生命受威脅，公司其他部門亦無法接受。上訴人經多次勸誡，未能改善，已違反忠誠履行勞務給付之義務，且主觀上亦欠缺改善之意願，被上訴人不得已，依勞基法第11條第5款不能勝任工作之規定終止兩造之勞動契約，並無不法。況公司終止前，本有意為上訴人替換單位，然因上訴人之行為讓其他單位不敢同意，經公司將此情告知上訴人，表示無法讓其繼續任職而採取對其較為柔軟之方式，而不以勞基法第12條第4款之規定終止，讓上訴人仍有資遣費可領，上訴人當時亦同意而無異議，否則豈會領完所有失業補助後方行爭執。原審駁回上訴人之請求，並無不合。並聲明：上訴駁回。

三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：

㈠不爭執事項：

1.上訴人於102年9月16日起任職於被上訴人公司，擔任鍋爐人員，負責操作、清洗鍋爐機具，並於同日以被上訴人公司善化總廠為投保單位，投保勞工保險，投保薪資為28,800元，嗣於105年3月4日遭被上訴人公司資遣並退保。

2.上訴人與證人蔡京撰於104年11月9日當日，在被上訴人公司發生口角衝突，上訴人有稱「不然大家拿刀子出來輸贏」。

3.被上訴人公司於105年1月25日會議中曾討論將上訴人調動至公司其他單位乙事，經飲一廠、飲二廠、品研處、物流部、管理部各依不同理由表示擬不任用。

4.被上訴人公司於105年3月4日預告上訴人有勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由，資遣上訴人，並給付資遣費予上訴人。

5.上訴人於104年1月22日確診患有慢性嗜伊紅性白血球增多症候群（即俗稱之血癌），經奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱奇美柳營醫院）評定認為病情穩定，適合正常工作。

6.倘兩造間僱傭關係存在，上訴人每月薪資為28,860元，而被上訴人每月應提撥勞工退休金1,728元，儲存至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金個人帳戶。

㈡爭執事項：

1.被上訴人依勞基法第11條第5款之規定終止與上訴人間之僱傭契約，是否合法？

2.上訴人請求確認僱傭關係存在，及依僱傭關係請求給付自資遣之日起至復職之前一日止之薪資及提撥勞工退休金至上訴人設於勞保局之退休金帳戶有無理由？

四、得心證之理由：

㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，除勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之勞務，確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，即得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。

㈡被上訴人辯稱上訴人有自103年底起，多次未依公司規定操作鍋爐，且未定期清洗鍋爐重油濾網，經主管告誡多次，且扣除績效獎金作為警告，仍未改善乙節：

1.被上訴人上開所辯，業據提出被上訴人公司善化總廠保養處報告、鍋爐室工作日誌附卷（見原審勞訴卷第13頁、及本院「工作日誌」卷）為憑。依該報告，明確記載上訴人有於103年12月19日、104年1月16、8月7日、9月4日、11日、105年1月22日等時間點未清理鍋爐重油濾網，並有未依SOP操作鍋爐設備之情。製作上開報告之證人即上訴人任職時之主管黃文一亦證稱：前開報告打字部分係其製作，關於未定期清理重油過濾網與未依SOP操作鍋爐設備等語，係現場的員工有跟他反應，工作日誌亦未記載等語（見原審勞訴卷第44頁），而證人黃文一為上訴人之直屬主管，對上訴人工作情形自係知悉甚詳，且其製作上開報告目的，係要呈請被上訴人公司主管核示如何懲處上訴人，若非確有實情，當無憑空記載，而不虞上訴人於收到懲處結果對公司提出異議而經公司查知其憑空捏造之理，則其於報告所載上訴人有多次未清洗重油濾網與未依SOP操作設備等情，應屬可採，不能單以證人黃文一係受僱於被上訴人公司，即否定其證述之可信性。至上訴人於原審對前開報告形式上之真正並不爭執（見原審卷第88頁），且已經製作人黃文一證述為其親作且內容與事實相符，自堪採信，已如前述，上訴人於本院再以被上訴人公司未於勞資爭議調處時提出上開報告，即主張是被上訴人公司臨訟製作（見本院卷一第478至479頁），並無足憑採。

2.甚同為鍋爐操作員之證人蔡京撰更證稱：被上訴人公司做的是重油，渣會比較多，鍋爐一個禮拜未清壓力會太大，進油會比較慢一點，遇假日停機上班啟動就會塞住，有些同事發現上訴人的行為跟主管報告，晚班上班會擔心鍋爐突然失火或沒有油的情況，中班的人就會跟主管反應，第2週主管就跟上訴人講要清理濾網，104年11月伊與上訴人發生衝突後，上訴人工作態度就變了，做事隨便，沒做也沒說，就開始沒有清理鍋爐之情況，伊等發現後就會主動清理，不會跟主管說，有一次比較嚴重，同事也不幫上訴人清理，就看主管要怎麼處理，上訴人跟同事相處比較不好後就這樣等語（見原審勞訴卷第43頁正、反面），而蔡京撰雖曾與上訴人發生口角，然以其僅係受僱於被上訴人公司，就本件勞資爭議，與兩造均無利害關係，當無甘冒被追訴偽證罪責風險而故為虛偽證述之必要，其證詞應可採信，益足證上訴人確有被上訴人公司所辯未定期清洗重油濾網之情形。上訴人再以蔡京撰受僱於被上訴人公司，並曾與上訴人發生口角衝突，即否認其等證述之可信度，當非有據。

3.又被上訴人公司辯稱上訴人未定期清理重油濾網及未依SOP操作設備之疏失，是由主管黃文一在績效獎金上扣減以為懲處等情，除經證人黃文一證稱：上訴人工作上如果不適當，伊會在績效獎金上面呈現，比如說別人拿500元，上訴人拿300元，獎金每個月計算，每個月績效都不一樣等語(見原審勞訴卷第44頁）外，亦核與卷附被上訴人公司提出之該公司保養處104年104年2、8、9月、105年1月份敬業獎金和績效獎金核定表（見原審勞訴卷第56至59頁），可見上訴人於各該月份所領取之績效獎金分為400元或350元等較其他員工為低之金額，甚有於104年2月該月領取之績效獎金為350元，而於說明欄註記「多次設備未依SOP操作」等文字，暨於備註欄註記：「敬業獎金標準：2300元/1人，以單位總額發放，個別核給金額由單位主管依其個人績效核定之」之情相符，堪予採信。雖上訴人主張104年2月係因其罹患血癌，僅上班4日之故，固據其提出之奇美柳營醫院診斷證明書附卷(見本院卷二第23頁）為據。然依前述黃文一證述與核定表所註記，係因其未依SOP操作之故，與其上班日數較短並無必然關聯性，上訴人前述非無自行臆測之嫌。又被上訴人公司關於績效獎金之核發，係授權由單位主管依其個人績效核定之乙節，與一般公司宥於員工數量眾多、組織龐大，本於層層負責之原則，將依各別基層員工表現而核給之績效獎金，授權與其有直屬監督指揮關係之單位主管，依各別員工之表現而核定，而未就如何核定之細節為繁瑣規定之常情實相符合，並無悖情理，不能因被上訴人公司未對此特為規定，並公告或告知員工關於績效獎金之核發標準等情，遽否認上訴人確有因多次未清理鍋爐重油濾網及未依SOP操作設備，而遭被上訴人公司扣減績效獎金之情。

4.上訴人復主張其不知績效獎金之核發標準，以為是依公司營運狀況來調整等語，證人即曾為被上訴人之員工蘇子見亦證稱：伊不知績效獎金之核發標準，伊與公司談的是月薪，績效獎金是否固定伊不確定，伊未注意等語(見本院卷一第630頁）。然由前開績效獎金核定表已可見上訴人各該月份之績效獎金並非固定，若非上訴人與證人蘇子見明知核發標準是由主管依其個人績效核定，且其等對此亦無意見，豈有領取數年，均未能對此探究或提出質疑之理。更以，其既列於個人薪資單明細「績效獎金」項下，應可理解為員工個人工作之績效，上訴人僅為被上訴人公司鍋爐室操作人員，其工作與公司之營運績效實無直接關係，上訴人主張其以為是依公司營運績效云云，實屬無稽。又證人蘇子見竟證稱：伊都看實發金額，如金額與公司談的月薪差不多，伊不會去管核發細目等語（見本院卷一第631頁)，然由被上訴人提出卷附上訴人之員工薪資單（見本院卷一第677至692頁）觀之，其等之薪資組成，係由本薪與各項津貼、獎金與加班費去扣減健保、勞保費用與扣繳稅款後為其實發金額，則各項費用正確與否，實與其領取薪資之多寡息息相關，證人蘇子見對其薪資單亦有績效獎金乙項並不否認（見本院卷一第629頁)，衡情證人蘇子見於收到薪資單時，當無無視其各項本薪、津貼與獎金（含績效獎金在內）多寡，僅注意總金額之理，其所述實非可採，不能據為上訴人有利之認定。

5.上訴人雖再以被上訴人公司提出之鍋爐室工作日誌之登載，否認有被上訴人公司所指未依規定清理鍋爐濾網之情，然查：

⑴上訴人對被上訴人所辯公司係規定每週最後一個工作天之早班出勤作業人員應清理鍋爐過濾網，及除對103年12月19日及104年9月4日兩日期未清理重油濾網有爭執外，對被上訴人公司其餘辯稱伊未依規定清洗鍋爐重油濾網之事實並不爭執。雖上訴人主張其與訴外人楊長穎、楊壬水有協議若每週最後一個工作天早班出勤未清理濾網，則由放假日最後一天輪班至公司處理鍋爐之預熱及水處理者一併清理鍋爐濾網之情等語，然此已為被上訴人公司所否認。而上訴人係被上訴人公司之僱傭人員，則其應依公司上開規定執行為常態，其私下另與訴外人協議為例外，且此事實既有利於上訴人，自應由上訴人就此事實負舉證之責。

⑵惟對此，上訴人僅是以前開鍋爐室工作日誌有如其於107年2月4日民事準備書狀後所整理之附表一所示102年9月至105年2月間清理鍋爐重油濾網明細（見本院卷一第529至534頁)為據。然徵之上開附表一所示日期之鍋爐室工作日誌，多為當日工作內容之記載，偶有異常事項之記錄，並無上訴人所主張該日期早班出勤人員來不及清理鍋爐過濾網，而由週日出勤人員清理之情形，其任作主張，已非可採。

⑶又其所指103年12月19日係因當日一整天執行A1、A2鍋爐年度定期檢查，致無法騰出時間清理鍋爐濾網，原欲於同年月21日週日加班出勤清理，但因夜班作業員楊長穎表示可幫忙清理，並非故意不清理等語，然徵之該期日之工作日誌，雖有記錄當日有A1、A2年度定檢，然其除此之外，尚有其餘如「入天然鹽10T」、「B過濾機逆洗」、「6:45飲一廠停止用汽及水、C鍋爐停車」、「清洗重油濾網」等工作項目(見本院工作日誌卷第335頁)，則「清洗重油過濾網」自為當日工作項目之一，且依被上訴人公司規定係應於早班時清理，則當日其後之A1、A2年度檢查應無礙上訴人依規定清理重油濾網，況上訴人並未能舉證訴外人楊長穎有為前開承諾，則其於此期日未依規定清理重油濾網之情，自堪認定。

⑷另鍋爐室工作日誌關於104年9月4日當日固有記載「清洗重油濾網」，然當日早班除上訴人外，尚有蔡京撰，而證人蔡京撰前已證稱有時上訴人未清理鍋爐，其等會主動清理等情，證人黃文一前亦證稱上訴人未清理重油鍋爐之情，現場員工有跟其反應等語，則不排除該次鍋爐係蔡京撰或其他員工清理後，將之告知黃文一而記載之可能，且其餘日期上訴人既確實未清理鍋爐重油濾網，則黃文一當無故意就104年9月4日該日誣指上訴人未清理鍋爐重油濾網之理，自不能因工作日誌記載「清理重油濾網」，即否定被上訴人公司辯稱該日上訴人未清理重油濾網之情不可採。

⑸再由前開鍋爐室工作日誌，固或部分期日可有見主管黃文一對交辦事項或異常事項之記錄，但黃文一究對何交辦事項或何種異常狀況會登載或不登載，由該工作日誌之記載內容，並無法整理、歸納出其必然性與規律性。復依前開鍋爐室工作日誌之內容，均無法推得如上訴人主張之①102年10月18日早班楊壬水未清理，而由中班之上訴人幫忙清理，②鄒淙秉、楊壬水在103年4月3日未清理鍋爐濾網，由訴外人楊長穎在103年4月6日假日時出勤清理，③蔡京撰在104年3月6日未清理鍋爐濾網，由上訴人在104年3月8日假日出勤時清理之情。縱若有此，亦是黃文一是否依前述扣減該等人員績效獎金問題，況證人黃文一亦已證稱關於未清理重油濾網，現場員工會跟他反應，在工作日誌也未記載等語如前。自不能因黃文一未於工作日誌上記載上訴人未清理重油濾網之消極情事，反推上訴人並無被上訴人公司所指未清理重油濾網之行為，或被上訴人公司已有同意上訴人前開主張保養處員工多年來已協議若每週最後一個工作天早班出勤未清理濾網，則由放假日最後一天輪班至公司處理鍋爐之預熱及水處理者一併清理鍋爐濾網之情。

⑹承上，上訴人以鍋爐室日誌之記載，否認有未定期清理鍋爐重油濾網云云，並非可採。

6.又未定期清理濾網易造成鍋爐阻塞，無法運作正常供氣，會影響現場生產造成被上訴人損失乙節，已見記載於前開報告中，並經證人黃文一證稱鍋爐係高危險設備，及證人蔡京撰證稱鍋爐濾網未清，會造成阻塞，壓力會過大及油出不來等，將造成危及公司安全及生產等有損被上訴人結果，均如前述。雖上訴人主張並無立即之危險，亦未實際造成公司之損失等語。然證人黃文一已說明稱鍋爐係高危險設備，等發生已經來不及，雖未因上訴人未清理而造成具體之損失，但伊要防患未然等語（見原審勞訴卷第44頁反面）。換言之，被上訴人之所以未因上訴人未清理重油濾網發生實害，實係被上訴人公司預防之結果，自不能因此反推上訴人之前開行為不具危險性。雖上訴人又舉「鍋爐及壓力容器安全規則第16條」之規定，主張清理鍋爐之過濾網並未在法律規定雇主應使鍋爐操作人員實施之事項中，顯見未清理鍋爐過濾網並非會造成立即危險或有巨大危險，所影響者乃有無蒸汽等語。然依該條第1項第1至3款規定，監視壓力、避免發生急劇負荷變動之現象與防止壓力上升超過最高使用壓力等，均是雇主應使鍋爐操作人員實施之事項。而證人黃文一於前該報告中已說明，未定期清理易造成阻塞，鍋爐無法運作正常供汽等語，證人蔡京撰亦證稱：鍋爐一個禮拜未清壓力會太大，進油會比較慢一點，遇假日停機上班啟動就會塞住，有些同事發現上訴人的行為跟主管報告，晚班上班會擔心鍋爐突然失火或沒有油的情況等語，證人黃文一亦證稱：鍋爐是高危險性設備，等到發生時已來不及了等語，均如前述。足見鍋爐重油濾網未定期清理，將導致濾網阻塞而使壓力上升，而壓力上升超過最高使用壓力時，將使鍋爐發生失火之情，其危險性昭然若揭，併可認為符合前述「鍋爐及壓力容器安全規則第16條」雇主應使操作實施之事項，否則被上訴人公司大可將人員用於其他工作項目，以增加產值，又何必規定每週最後一個工作天之早班出勤作業人員應清理鍋爐過濾網之舉。是以，上訴人未能依規定清理鍋爐重油濾網之行為，確實會有造成被上訴人公司重大損失與危害工作同仁之人身安全之虞。至證人蘇子見雖證稱：鍋爐濾網長期不清，不會造成失火，只是鍋爐停止運轉而已，不會有什麼危險等語（見本院卷一第630頁)，然其所述除與證人蔡京撰、黃文一上開證述不符外，亦有違反情理，況若因此造成鍋爐停止運轉，豈能不對被上訴人公司造成損失，是證人此部分證述，亦非足據為上訴人有利認定。

7.綜上，上訴人確有多次未依被上訴人公司公司規定清理鍋爐重油濾網，及未依公司SOP標準操作鍋爐設備之情，經主管黃文一扣減績效獎金，勸誡後仍未能改善，常此以往，勢必造成被上訴人之損害與工作同仁人身安全，已有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，繼續兩造之勞動契約，確已無法達成被上訴人僱用上訴人所欲達成客觀上合理之經濟目的。

㈢被上訴人公司辯稱上訴人工作期間，平時與同事相處不睦，曾與同事發生衝突、恐嚇同事，經勸誡後仍未能改善之事實：

1.被上訴人辯稱上訴人平時與同事相處不睦，曾於103年4月與同事鄒淙秉（已離職）發生激列爭吵，經主管黃文一勸誡，仍於104年11月9日與證人蔡京撰發生口角衝突，上訴人並揚言：「不然大家拿刀子出來輸贏」等語，經黃文一多次溝通協調，仍屢因細故與同事發生齟齬，未能與同事和諧相處，無法改善等情，除上訴人自承有與蔡京撰發生口角衝突，並揚言「拿刀子輸贏」等語外，並有前開被上訴人公司善化總廠保養處報告可憑，及由卷附被上訴人公司保養處104年11月敬業獎金和績效獎金核定表（見原勞訴卷第55頁）上，可見其當月之績效獎金僅領取350元，而說明扣除之原因為「言語恐嚇」可憑，復經證人黃文一證稱：上訴人有「刀子恐嚇」問題，其後亦有與其他人發生小衝突之情等語（見原審勞訴卷第44頁反面至45頁)，證人蔡京撰則證稱：104年11月某次早班職務交換後，伊執意等黃文一交辦工作，上訴人則執意要其去漆油漆，兩人意見不合發生口角，上訴人突然很生氣，要求證人至公司外談判，並說要拿刀子，其聽聞後害怕，即向主管報告此事，當天主管禁止兩人為私人行為，之後兩人仍會有小衝突，有時其顧鍋爐，上訴人會在後面走來走去影響證人，證人則擔心上訴人如果由其身後拿刀將如何，上訴人幾乎每天經常在其身後走來走去，其難免會擔心等語（見原審勞訴卷第42頁反面至第43頁正面）屬實。證人蔡京撰甚證稱自上訴人與其發生上開衝突後，上訴人的工作態度即發生變化，做事隨便，上班等下班，有事沒做，沒做也沒說，很多次沒清理鍋爐，本未報告主管，但有一次比較嚴重，同事不幫上訴人清理，看主管如何處理，上訴人與同事相處比較不好後就這樣等語（見原審勞訴卷第43頁正、反面）。而證人黃文一、蔡京撰等人之證述，應屬可採，理由已詳如前述。則上訴人確有前開與同事相處不睦，經勸誡仍未能改善，除因此影響其他員工之工作進行外，甚對自己之工作採取消極態度之事實，即堪認定。

2.雖證人蘇子見證稱其未聽聞上訴人有與同仁間發生口角或相處不愉快，亦未見過上訴人與鄒淙秉、蔡京撰發生爭執之情，其與同仁共事關係很正常等語（見本院卷一第625至626頁）。然其亦證稱：其受僱擔任機械工程師，期間為101年5月至104年5月，每周約會與上訴人一起工作一次，有聽過蔡京撰名字，可能有接觸，但不知道是不是他，名字與人無法配起來，沒聽或見過鄒淙秉，不認識其二人等語（見同上卷第624至625頁、第633頁)，依所述，其僅是以每周約一次之頻率與上訴人一起工作，且是在鍋爐室有機械發生故障時，既非同一處所，更非朝夕相處，復僅於特殊事故始會同處共事，已難謂其對上訴人與同事相處情形知悉甚詳，且其對同與上訴人一起在鍋爐室工作之鄒淙秉全然不知，對蔡京撰名字無法與本人契合，顯不認識此二人，甚上訴人與蔡京撰於104年11月發生衝突時證人已離職，則證人前開所陳未見聞上訴人有與同事拉發生衝突或相處不睦等語，其真實性存疑，不足據為上訴人有利之認定。

3.至上訴人再主張104年11月上訴人與訴外人蔡京撰發生口角，係因蔡京撰作業程序延誤，又與其他單位同事在電話中起口角，上訴人在旁認其處理方式不當，親自操作給蔡京撰看，詎蔡京撰惱羞成怒，以書本拍桌，並向上訴人嗆聲，上訴人被其言行嚇到，始與之口角，並回嗆要拿刀子比輸贏等語，已為被上訴人所否認，上訴人對此有利於己之事實，始終未能舉證以實其說，況若真係如此，何以上訴人於證人蔡京撰於原審到庭作證，對其前開與上訴人發生衝突之過程之證述，並未爭執，僅以證人所述內容與工作能力無關為辯，迨上訴後始主張其與蔡京撰發生衝突之原因如上，況亦未見被上訴人公司就此衝突過程，由主管黃文一調查後，對蔡京撰懲處之情，其前開主張實難令人採信。

4.按公司僱用各個員工，無非係藉集合眾人之能力與智慧，依團體合作模式，創造最大產值以獲取利益最大化，若公司中有人不顧團隊合作精神，時與同事起紛爭，甚至以言語恐嚇同事，無法融入團體，無法與他人互助合作，創造自己在公司內最大之價值，則該勞工所提供之勞務，應足認已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的。承上，上訴人此種與同事發生衝突，並以言語恐嚇同事，對自己工作消極應對，能做而主觀上無意願做，甚至未清理鍋爐重油濾網及未依SOP操作設備，常此以往，必將對被上訴人公司造成莫大的損害，則綜合觀察其品行、身心狀況及其工作態度與敬業精神，上訴人所提供之勞務，確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的，而達到不能勝任工作之程度。而所謂「不能勝任工作」，並非單指勞工之工作能力，尚需就勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，已如首揭說明，上訴人主張上開與同事間發生衝突之情與工作能力無關云云，自非可採。

㈣上訴人復以104年1月16日、8月7日、9月11日及105年1月22日早班出勤人員尚有蔡京撰，何以未對蔡京撰未清理鍋爐重油濾網行為一併懲處，訴外人鄒淙秉、楊壬水亦有未曾清理重油濾網之情，何以被上訴人公司也未對其等懲處，及若上訴人未清理鍋爐重油濾網，係對於經辦業務未能及時完成，或不依規定處理業務，致延誤公務，或未按標準化程序操作，影響工作進度或造成公司損失者，豈可能未對上訴人依被上訴人公司員工工作規則(見本院卷一第155至173頁)第68條2、4款、第70條第13、14款規定，依情節輕重，分別記申誡或大過等懲處等情，質疑上訴人前開未清理鍋爐重油濾網是否確有違反工作規則，及以此解僱上訴人，有違相當性、比例與衡平原則，及解僱最後手段性原則。然上訴人單以前開鍋爐室工作日誌為憑，即指稱其他員工蔡京撰、鄒淙秉、楊壬水同有未依規定清理重油濾網云云，實非有據，縱有其指陳之事實，亦是被上訴人公司另為其等為懲處問題，實無從以此而否定上訴人確有多次未依規定清理重油濾網之事實。又本件係被上訴人以上訴人有前述多次未清理鍋爐重油濾網、未依規定SOP操作設備，及與同事發生衝突並恐嚇同事，而無法與同事和睦相處，經懲處、勸導改善仍未改善等情，綜合評斷上訴人不能勝任工作而終止勞動契約，並非僅以其有多次未清理鍋爐重油濾網、未依規定SOP操作鍋爐等事由為之。是以，上訴人以訴外人蔡京撰、鄒淙秉、楊壬水亦有未清理鍋爐濾網，卻未受懲處等情，主張上訴人以此終止勞動契約，有違相當性、比例與衡平原則，及解僱最後手段性原則云云，不足採取。至被上訴人之員工工作規則固有前開懲處之規定，然被上訴人對僱佣人員違反規定所為懲處之手段多元，本屬正常，況被上訴人所訂之員工工作規則並未規定被上訴人終止與上訴人之僱傭契約，必先經申誡、大過等懲戒等程序，上訴人既已於多次扣減績效獎金及勸誡之方式對其懲處後，上訴人仍未能改善，始對其終止勞動契約，自不能再以被上訴人未先以員工工作規則對上訴人記以申誡或大過，謂被上訴人終止契約不符最後手段性原則。

㈤上訴人再主張被上訴人係因其罹患血癌，藉故將其解僱等語。然上訴人係於104年2月即已罹患血癌，被上訴人公司則遲至105年3月始與之終止勞動契約，期間已間隔1年以上，若被上訴人因此故，欲藉故解僱上訴人，當無拖延經年之理。且本件亦未見上訴人有主張被上訴人於其罹患血癌後，藉故將其調職或加重工作量，或使其從事其他身體不堪負荷之工作等等刁難上訴人之舉，上訴人亦未曾主張其因罹血癌，要求公司調任工作，遭公司拒絕之情，證人蘇子見亦曾證稱被上訴人知悉上訴人罹患血癌後並未作任何處理，上訴人出院後仍照常上班等語（見本院卷一第625頁)，則其主張被上訴人公司係因上開疾病而藉故將其解僱之主張，實屬無據。雖證人蘇子見復證稱其有聽聞某時在公司保養廠，有聽聞主管黃文一談及上訴人生病之事，造成鍋爐那邊很大困擾，要想什麼辦法把上訴人處理掉等語（見同上卷第626頁)，然證人對於何時聽聞並無法證明，且僅聽聞黃文一說「想個什麼辦法把他（上訴人）處理掉」等語，其「處理掉」之意義為何，證人並不能為明確之證明，實無法明確證明當時黃文一係意欲藉故將上訴人非法解僱，且證人初對當時其與黃文一之談話，亦僅證稱只記得此語，其餘談話內容當時未特別記住，亦未注意聽等語（見同上卷第627頁)，迨上訴人訴訟代理人補充詢問證人其聽聞黃文一所造成鍋爐室困擾究何所指時，竟能補述黃文一是說上訴人身體無法負擔這些工作，怕其掉入水池或爬樓梯時掉下來等語（見本院卷一第628頁)，前後已有矛盾，而其證述黃文一上開言談，亦有可能解讀是擔心上訴人身體無法負擔目前工作，而有意將其調職之好意，況以證人是於104年5月即已自被上訴人公司離職之時間，若當時黃文一確有為上開與證人間之談話，且有意藉故非法解僱上訴人，可預見其得以惡意加重上訴人工作量致其身體無法負荷，或其他不法逼迫上訴人離職之手段眾多，殊無待105年3月已間隔近1年，並於其與蔡京撰發生前開衝突後，始以上訴人於工作期間有不能勝任工作之事由，終止與上訴人間之勞動契約，是證人此部分證述之可信性甚低，並無法為上訴人有利之認定。

㈥末以被上訴人公司主張其於上訴人有前開多次未定期清理鍋爐重油濾網、未依SOP流程操作與長期同事相處不睦，經以扣減績效獎金與勸導改善仍未能改善，認其不能勝任工作而予以終止勞動契約止之前，公司內部曾召開會議，經總經理、總廠長、廠長或各單位副處長出席，討論關於上訴人以言語威脅蔡京撰與其他人員，造成保養處人員欲離職，是否有其他單位接受上訴人調職時，其他包括飲一廠、飲二廠、品研處、物流部與管理部等各單位，除品研處因上訴人不具化學專業背景，餘均以上訴人前開威脅同事之情事，或難與同事相處，或恐影響其他同仁之操作安全或業務等，不接受上訴人之調職等情，有被上訴人公司善化總廠105年1月25日會議紀錄附卷（見原審勞訴卷第81至82頁）可稽，甚於本院審理時，經本院勸諭能否容上訴人復職，經被上訴人公司再次開會結果，因上訴人不具其他單位之專業能力，並因其曾有前開恐嚇同仁舉動，恐其復職或轉調單位後，再次情緒失控，甚至有傷害同事之情，而決議不接受上訴人復職等情，亦有被上訴人公司善化總廠106年12月18日會議紀錄附卷(見本院卷一第543至545頁）可憑，若非上訴人有前開長期以來品行、身心狀況及其工作態度與敬業精神不佳之問題，何以發生全公司均無任一單位願意接納上訴人之結果，益見上訴人確有不能勝任工作之情，且被上訴人公司將上訴人解僱，實屬最後不得已之舉措，應已符合「解僱最後手段性原則」。

㈦至上訴人再主張其與蔡京撰間之衝突，應係符合勞基法第12條第1項第4款之事由，若未於30日之除斥期間內終止勞動契約，即不得再依同法第11條第5款之事由終止等語。然勞工若同時符合有勞基法第11、12條等規定之多重終止勞動契約事由，僱主本可擇一行使終止權。上訴人有前開不能勝任工作之情，其中與蔡京撰衝突事件，另符合勞基法第12條第1項第4款之違反工作規則、情節重大之終止勞動契約事由，雖被上訴人公司未依此勞基法第12條第1項第4款規定，於事故發生後之30日除斥期間內終止勞動契約，然上訴人既有同法第11條第5款之不能勝任工作之終止事由，則被上訴人以此終止與上訴人間之勞動契約，即無不合，上訴人前開主張，並非有據，併此說明。

五、綜上所述，上訴人既有不能勝任工作之情，則被上訴人公司依勞基法第11條第5款規定，於給付預告工資及資遣費後，終止兩造之勞動契約，即無不合。兩造間之僱傭關係既已因終止而消滅，則上訴人依兩造間之僱傭關係及勞工退休金條例第6條之規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人應自105年3月5日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日前給付上訴人28,860元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨被上訴人應自105年3月5日起至上訴人復職之日止，按月提撥勞工退休金1,728元，儲存至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金個人帳戶，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師