臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

沈巧賢

訴訟代理人

陳宏義律師

被上訴人

胡建偉

訴訟代理人

李智陽律師

複代理人

陳凱娟律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國108年10月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第768號）提起上訴，本院於109年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）105年6月13日與第三人劉惟中就臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍100000分之350）及其上臺南市○○區○○段0000○號即門牌臺南市○○區○○街0號9樓之5建物（權利範圍全部）（下合稱系爭不動產）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），伊為出賣人，劉惟中為買受人，因系爭不動產為國宅，依規定要持有5年以上才可移轉過戶，為擔保將來之移轉，伊與劉惟中於系爭買賣契約約定出賣人同意於系爭不動產設定普通抵押權予買受人劉惟中，設定金額新臺幣（下同）600萬元。伊於空白之土地、建築改良物抵押權設定契約書蓋上印鑑證明章後，交付予代書徐淑惠處理抵押權設定事宜，並於簽訂系爭買賣契約當日將系爭不動產及鑰匙交付劉惟中自由使用。嗣劉惟中未繳納系爭買賣契約所約定之第三期款100萬元，伊始輾轉得知系爭抵押權之權利人登記為上訴人，然伊並不認識上訴人，亦從未委任上訴人申請土地登記事宜，伊僅於系爭買賣契約上同意設定抵押權予劉惟中，自始無設定抵押權予上訴人之意思，系爭抵押權設定契約未經兩造意思表示一致，且伊並未向上訴人借款600萬元，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在。然系爭抵押權登記已妨害被上訴人對系爭不動產所有權之行使，有礙系爭不動產之處分利用，伊自得依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權之設定登記。原審准伊之請求，並無違誤，並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人明知劉惟中係要將系爭不動產轉售，依劉惟中與被上訴人之買賣契約所載，劉惟中對被上訴人有600萬元之抵押權設定請求權存在，而伊於105年6月14日與劉惟中就系爭不動產簽訂買賣契約，劉惟中已將該抵押權設定請求權讓與伊，用以擔保伊5年後之系爭不動產移轉登記請求權或債務不履行之價金回復請求權，而劉惟中持有系爭不動產之鑰匙，已將系爭不動產交付上訴人使用收益多年，是劉惟中為被上訴人之全權代理人或表見代理人，上訴人取得系爭抵押權乃經被上訴人同意而登記。又上訴人已付清不動產買賣價金600萬元，被上訴人亦已自劉惟中收取400萬元之買賣價金，是於400萬元之範圍內，被上訴人自不得請求塗銷抵押權登記，原審准被上訴人之請求，顯有不當，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：（本院卷第242-243頁）

㈠被上訴人於104年5月26日以買賣為原因取得系爭不動產之所有權。又系爭不動產之承購戶自產權登記之日未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。（原審卷第23-29頁）

㈡被上訴人與劉惟中於105年6月13日簽立買賣契約書，約定由劉惟中以600萬元買受被上訴人所有之系爭不動產，並約定第一期簽約款為300萬元、第二期備件款為100萬元、第三期完稅款為100萬元、第四期尾款為100萬元。又前揭買賣契約書末有記載：「1.賣方同意於該不動產設定普通抵押權予買方，設定金額陸佰萬元正。2.買方開立本票參佰萬元正，保障第二期至第四期款項，票號：NO.000000」。（原審卷第131頁）

㈢劉惟中與上訴人於105年6月14日簽立買賣契約書，約定由上訴人以600萬元買受系爭不動產，並約定第一期簽約款為140萬元、第二期備件款為460萬元。（原審卷第133頁）

㈣劉惟中於105年6月15日匯款200萬元至被上訴人之帳戶內，嗣訴外人楊育玲再於105年7月28日匯款100萬元至被上訴人之帳戶內。（原審卷第109頁）

㈤系爭不動產有設定登記日期105年8月10日、擔保債權總金額600萬元、抵押權人為上訴人，擔保債權種類及範圍為105年6月13日訂立金錢消費借貸契約發生之債務，約定清償日期為109年5月26日之普通抵押權（即系爭抵押權）。（原審卷第23-29頁）

㈥劉惟中於106年7月26日匯款100萬元至被上訴人之帳戶內。（原審卷第111頁）

㈦上訴人於106年7月7日匯款13,910元至被上訴人第一銀行○○分行帳戶內。（原審卷第67頁）

四、兩造之爭點：（本院卷第243頁）

㈠兩造是否合意設定系爭抵押權？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？

㈡被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠經查，被上訴人於出售系爭不動產予劉惟中時，係同意設定抵押權予買主即劉惟中，因而交付空白但已蓋用被上訴人印鑑章之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書予代書，嗣系爭不動產係設定抵押權予上訴人乙事，辦理系爭抵押權設定之代書謝政橋並未告知被上訴人等情，有被上訴人與劉惟中簽訂之不動產買賣契約書為證（原審卷第17頁），並據證人即代書徐淑惠、謝政橋分別於原審及本院證述綦詳（原審卷第120頁、本院卷第81頁），且被上訴人於簽訂系爭買賣契約前並不認識上訴人，亦據上訴人於原審自承在卷（原審卷第84頁），是難認被上訴人於簽訂系爭買賣契約時有同意設定抵押權予上訴人。至證人劉惟中雖於本院到庭證稱被上訴人有同意設定抵押權予伊或其他買主，被上訴人知悉系爭不動產已轉賣予上訴人，有同意設定抵押權予上訴人云云，然本件爭議係因證人劉惟中未依約給付買賣價金予被上訴人而生，其所為證言關乎其是否需對兩造負擔買賣契約債務不履行之責任，與其個人利害相關，已失客觀，自難遽採。又上訴人雖曾繳納105年6月13日以後之地價稅、房屋稅、電費等，有上訴人提出之105年地價稅轉帳繳納證明、106年房屋稅轉帳繳納證明、國內匯款申請書、106年地價稅繳款書、107年房屋稅繳款書為證（原審卷第63-71頁），且為被上訴人所不爭執，然被上訴人與劉惟中簽立系爭買賣契約後，即將房屋及鑰匙交付予劉惟中，依系爭買賣契約第3條第1項約定，於交屋後係由買主劉惟中負擔房屋稅、地價稅等費用，且交屋後劉惟中即得自由使用收益系爭不動產，尚非被上訴人所得置喙，則被上訴人辯稱其係依劉惟中告知水電費、房屋稅、地價稅等由上訴人支付，其遂將相關單據明細交予上訴人繳納等語，尚與常情相符，自難以此即認被上訴人有同意將系爭不動產設定抵押權予上訴人之事實。至上訴人雖主張劉惟中為被上訴人之全權代理人或表見代理人云云，然被上訴人並無授予劉惟中代理權之意思表示，劉惟中自非被上訴人之意定代理人，又因劉惟中將系爭不動產轉售予上訴人，對上訴人負有移轉登記義務，受限於系爭不動產承購戶自產權登記之日未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換之限制，其遂逕自將空白但被上訴人已用印之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書交付予代書，以設定系爭抵押權予上訴人，並未曾表示有何代理被上訴人之意旨，且被上訴人係因出售系爭不動產而交付系爭房屋及鑰匙予劉惟中，尚難認有何以自己行為表示以代理權授予劉惟中，或知劉惟中曾表示為其代理人，而不為反對表示之情事，自難認構成表見代理。是上訴人前開主張，亦不可採。從而，被上訴人主張其並未同意設定系爭抵押權予上訴人，兩造間就設定系爭抵押權之意思表示並未合致等情，應為可採。

㈡又按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號裁判參照），是抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。再按抵押權為擔保物權之一種，具有從屬性，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並不存在或並未發生，其抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。經查，依系爭不動產抵押權設定契約書、土地建物登記謄本，及臺南市東南地政事務所108年9月11日東南地所登字第1080084365號函附之系爭抵押權設定登記資料（原審卷第19-29頁、第175-180頁），系爭抵押權為普通抵押權，所擔保之債權種類及範圍為上訴人與被上訴人於105年6月13日訂立金錢消費借貸契約發生之600萬元債務，上訴人主張系爭抵押權所擔保者為伊5年後之不動產移轉登記請求權或債務不履行之價金回復請求權，然未經登記，不生物權效力，自非本件抵押權所擔保債權效力所及之範圍。而上訴人已自認其對於被上訴人並無600萬元之金錢消費借貸債權存在（本院卷第241-242頁），揆諸前開說明，系爭抵押權之被擔保債權既未發生而不存在，則抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，抵押權即不存在。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。承前所述，系爭抵押權及所擔保之債權既不存在，被上訴人自得依據前開規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。