臺灣高等法院 臺南分院八十八年度上易字第六十四號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度上易字第六十四號

上訴人

丁○○○

訴訟代理人

戊○○

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

甲○○

右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八

年一月二十日八十七年度訴字第一０九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人乙○○就臺灣臺南地方法院八十六年度執字第四一六五號強制執行事件分配表所列第一順位抵押債權新台幣一百五十萬元，其利息、違約金起算日均應更正為自八十四年十二月十九日起算，且所約定每百元日息二角計算之違約金，應減為按年息百分之一計算之違約金。

㈢被上訴人甲○○就臺灣臺南地方法院八十六年度執字第四一六五號強制執行事件分配表所列第二順位抵押債權新台幣五十萬元，其利息、違約金起算日均應更正為自八十四年十二月十九日起算，且所約定每百元日息二角計算之違約金，應減為按年息百分之一計算之違約金。

㈣訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原審判決記載者相同，予以引用外，補稱：

㈠上訴人經被上訴人甲○○之居間介紹借款新台幣（以下同）二百萬元與債務人吳雨順，並辦理第三順位抵押權登記，後再借一百一十萬元並辦理第四順位之抵押權登記。被上訴人甲○○介紹借款時稱：第一、二順位抵押權借款之利息均有按月支付，因此上訴人始兩次借款與吳雨順，被上訴人甲○○從中得到居間介紹之佣金百分之十及代書費獲利三十餘萬元。

㈡被上訴人甲○○介紹借款時既稱第一、二順位抵押權借款之利息均有按月支付不誤，為何於參與分配聲請狀均稱自借款三個月後，債務人即未再支付利息云云，果如屬實，被上訴人甲○○顯然違背良心，且違背民法第五百六十七條「對無支付能力人不得為媒介」之規定，欺騙上訴人一次又一次借款與吳雨順。按第三順位抵押權人之上訴人既然收取利息至八十四年十二月十九日止，而第一順位及第二順位之先順位抵押權人豈有未收到至八十四年十二月十九日止之利息之理？尤其第二順位抵押權人甲○○自己之利息不收或共同地址之第一順位抵押權人利息不收，而拱手轉交予上訴人，乃絕不可能之事，上訴人之利息既已收到八十四年十二月十九日止，被上訴人二人亦應已收到該日期甚明。否則，不支付利息達一年半載，為何不向法院聲請裁定拍賣抵押物？被上訴人甲○○稱其與債務人係好友，故不計較利息云云。按被上訴人甲○○與債務人吳雨順、吳慶城父子，除係介紹借錢關係外，並非朋友關係，為小小利益必反臉，豈有不收利息之事？

㈢被上訴人乙○○曾書立「關廟鄉○○段二九九–一號，利息已付清」之便條一紙交與上訴人收執，可見被上訴人乙○○部分之利息已全部付清。

㈣按現在社會景氣不振，無論銀行放款或民間借貸，均十借九倒，無法清償本金，一般銀行貸款利息亦降至年息百分之九以下，且政府籌措一千五百億元房屋貸款利率為年息百分之五．九五而已，被上訴人既可分配本金，利息又按年息百分之二十計算，高出銀行貸款二倍以上，故利息外加附違約金以年息百分之一為當，以示社會經濟之公平。

三、證據：援用第一審所提證據。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠本件上訴人及被上訴人與債務人間之抵押權借貸所約定之違約金均相同，且均屬過高是為事實，並為兩造所不爭執。惟既經原審法院核減為按年息百分之二，已屬相當，乃上訴人竟要求核減為按年息百分之一，衡諸被上訴人長期未收取利息之情況，是否公平，尚非無議。上訴人提出聲請拍賣本件抵押物，於未能受償之餘，導致心理不平衡，竟而以主觀之臆測，作出違心之論，實在不該，雖經舉證人為證，惟經原審查證不予採信。

㈡至上訴人提出之訴外人吳慶城書立之承諾書記載：「．．．新台幣五十萬元正予抵押權人丙○○等三人（第一、二、三順位抵押權人）依債權額比例分配之．．。」等字句，進而表示是支付利息而非本金等語，被上訴人予以否認，縱令其言為是，充其量亦僅代表債務人付利息而已，並不能表示利息付至何時止。

㈢上訴人指稱被上訴人甲○○因介紹上訴人兩次借款與吳雨順，從中得到居間介紹之佣金百分之十及代書費獲利三十餘萬元云云，惟經債務人在原審到庭作證僅付給被上訴人甲○○數千元代書費後，又改稱該數千元是介紹費不是代書費云云，上訴人此部分之主張，顯然不可採信。

㈣上訴人提出之被上訴人乙○○書立「關廟鄉○○段二九九–一號，利息已付清」之便條一紙，係緣於乙○○在不知情之情況下，應上訴人之要求所書寫，因為關於借款之事都由乙○○之父在處理，乙○○根本不知情。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、本件上訴人主張：伊與被上訴人乙○○均係經由被上訴人甲○○之介紹，先後借款予訴外人即債務人吳慶城，而由吳慶城之父即債務人吳雨順提供所有坐落台南縣關廟鄉○○○段二九九之一地號土地應有部分二分之一分別設定第三順位及第一順位之抵押權登記，因債務人屆期未能清償債務，經第二順位抵押權人即被上訴人甲○○聲請原審法院強制執行事件拍賣上開債務人抵押之不動產，嗣該不動產經債權人甲○○承受而由原審法院製作分配表在案。查本件抵押貸款之利息，均係由第二順位抵押權人即被上訴人甲○○受債務人之委託，轉交予第一及第三順位抵押權人，伊為第三順位抵押權人，既有收取利息至八十四年十二月十九日止，則第一及第二順位之先順位抵押權人應亦已收到，且被上訴人二人參與分配主張之違約金，均為日息二角，顯然過高，應予核減，乃被上訴人對本院八十六年度執字第四一六五號就債務人吳雨順不動產強制執行一案參與分配時，其主張之利息、違約金起算日均有違誤，且其違約金過高，伊對該案八十七年六月十六日之分配表不表同意，已依法向民事執行處聲明異議，因被上訴人對伊之聲明異議，不表同意等情，伊爰依強制執行法第四十一條規定提起本件訴訟，求為就原審法院八十六年度執字第四一六五號八十七年六月十六日之分配表所載被上訴人乙○○、甲○○之抵押債權利息、違約金起算日均應更正為自八十四年十二月十九日起算，及該違約金應核減為各按年息百分之一計算之判決。（按：原審被上訴人所約定每百元日息貳角計算之違約金，應減為按年息百分之二計算，而駁回上訴人其餘部分之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服已告確定）。

二、被上訴人甲○○則以：被上訴人均按月向伊拿取利息，因為伊與債務人吳慶城是很久的朋友，利息部分先給上訴人；被上訴人乙○○則以：吳慶城因急需用錢，而向其借貸，惟吳慶城除預付三個月利息外，即未付分文，伊從未聞借貸之遲延利息、違約金如上訴人所述以金融機關之計算為準之說，上訴人就其主張應負舉證之責等語，資為抗辯。

三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段分別定有明文。本件上訴人就原審法院八十六年度執字第四一六五號於八十七年六月十六日所製作定於同年七月十日分配之分配表，認其中記載參與分配之債權人即被上訴人二人之債權利息、違約金起算日，及違約金過高，而於同年七月七日以書狀聲明異議，被上訴人二人對於上訴人之聲明異議不同意，致上訴人之異議未終結，上訴人因而提起本件分配表異議之訴，業經原審調取上開卷證查證無訛，是上訴人提起本件訴訟，自無不合。

四、上訴人主張被上訴人二人之借款債權均已受領利息至八十四年十二月十九日止，已據被上訴人否認，且均抗辯債務人吳慶城僅支付三個月之利息等語；上訴人雖又提出被上訴人乙○○書立「關廟鄉○○段二九九–一號，利息已付清」之便條一紙，主張被上訴人乙○○部分之利息已全部付清云云。惟據被上訴人乙○○之父即本件之訴訟代理人丙○○在本院稱：「那是我兒子乙○○在不知情之情況下，應上訴人之要求所書寫，因為借款之事都我在處理，我兒子根本不知情，戊○○（即上訴人訴訟代理人）告訴他說利息都已付清，叫我兒子寫這張便條給他。」等語。查非惟上訴人對被上訴人乙○○之父丙○○上述陳述不爭執外，參酌證人即原審法院八十六年度執字第四一六五號強制執行事件之債務人吳慶城於八十七年八月三十一日在原審到庭結證稱：「原來我是要賣地給乙○○，後來他嫌貴不買，所以變成我向他借款一百五十萬元，利息、違約金我都有同意，後來地沒賣出去，一百五十萬元於借款時有預扣三個月利息，之後就都沒有給過利息，甲○○部分我向他借五十萬元，利息也是預扣三個月，之後我都沒有支付利息及本金，當時我是拿吳雨順的土地，他同意並當連帶保證人。」等語（見原審卷第五二至第五三頁）；及被上訴人乙○○之本件貸款利息果如上訴人提出之便條所載已付清，既已付清，何以上訴人另又主張被上訴人之利息已付至八十四年十二月十九日止？顯然前後不一。是被上訴人二人抗辯債務人吳慶城自八十二年三月五日起即未給付利息云云，堪可採信。上訴人主張其為第三順位抵押債權人，已受領利息至八十四年十二月十九日止，被上訴人二人為先順位之抵押權人，亦必受領至八十四年十二月十九日止云云，無非係臆測之詞。此外，上訴人復未能就此舉證以實其說，是上訴人此部分女主張，應無可採。

五、第按當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，為確保債權效力之一種強制罰，其約定自屬有效，惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院四十九年台上字第八０七號、五十年台上字第一九號判例參照）。本件被上訴人乙○○之第一順位抵押權及被上訴人甲○○之第二順位抵押權，所約定之違約金，均為「每逾壹日按壹佰元以日息貳角計算」，其遲延利息則均為「每逾壹日按每壹佰元以壹角計算」，此有被上訴人二人提出之抵押權設定契約書附於原審法院八十六年度執字第四一六五號強制執行卷宗可按，就違約金部分，依其約定並非事先預定損害賠償總額，應係屬懲罰性之違約金甚明，經換算其違約金高達年息百分之七十三，遲延利息則為年息百分之三十六點五，若許債權人同時可請求如此高之遲延利息及違約金，顯然對債務人相當不公平，雖該分配表就被上訴人甲○○部分，並未列計遲延利息，就被上訴人乙○○部分，依民法第二百零五條規定：「約定利率，超過週年利率百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，而列為「年息百分之二十」，然衡諸社會經濟狀況及一般客觀事實，則違約金達年息百分之七十三顯然過高，本院審酌上訴人係設定第三順位之抵押債權人，風險本就高於第一、二順位之抵押債權人，且目下金融機關之利息雖有下降趨勢，但向金融機關貸借有諸多不便及限制，尚難一概而論，復參之民間商業取息標準，輒在年息百分之二十至三十間之情況，認本件被上訴人二人所請求之遲延利息既已高達年息百分之二十，則本件違約金應酌減為年息百分之二為適當，上訴人主張應核減為年息百分之一，則尚非允當，故上訴人請求核減一節，於年息百分之二之範圍為有理由，應予准許，其核減超過上開部分則非有理由，不應准許。

六、綜上所述，本件上訴人上述主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。上訴人執此主張被上訴人二人利息均已收取至八十四年十二月十九日止，及被上訴人二人之抵押債權利息、違約金起算日均應更正為自八十四年十二月十九日起算，及該違約金應核減為各按年息百分之一計算，自屬無據，不應准許。是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第一庭

法院書記官　周　美　莉