臺灣高等法院 臺南分院九十年度上國字第七號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度上國字第七號　Ｊ

上訴人

空軍總司令部

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

甲 ○

訴訟代理人

丙 ○ ○

被上訴人

戊 ○ ○

訴訟代理人

丁 ○ ○

右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月十五日臺灣嘉義地方

法院第一審判決（八十九年國字第三號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠按國家賠償法第二條第二項之規定，須公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，始符合國家賠償之要件。本件原判決理由認：「軍中學長學弟制度嚴明，自難期原告不依連上長官之下令清潔高壓線開關之勤務，原告已無法為主觀之判斷，僅有服從之義務。」。惟任何之行政體制皆有其階級服從或職務服從，無論是警察人員或公務員體系皆有其相同情事，判斷是否符合國家賠償之要件，宜就該人員係在執行勤務中受傷害或因公務員執行勤務而致其遭受侵害，來判斷應予以撫卹或國家賠償。本件被上訴人本係依其上級長官之命令，執行清潔高壓熔線開關之勤務，此一勤務或許具有危險性，被上訴人因服從而未予拒絕，惟此如同員警受命拘捕槍擊要犯，不能因該任務具危險性，即認為該長官係在執行職務行使公權力，而認所有依命令執行勤務之人員皆符合國家賠償之要件，如此論斷實有違國家賠償之精神，被上訴人受命執行勤務而受傷，本應因公給予撫卹及相當之照料，但實不符國家賠償法第二條第二項之要件。

㈡行政機關之行政調查，僅就相關之行政人員是否有行政違失進行調查，是否有過失責任仍應由管轄法院依法認定，不應僅依據行政違失而認定具有過失責任。雖本案在行政調查上認部分人員在行政督導上有違失，惟是否具民事或刑事上之過失責任，仍應依相關事證認定，且國家賠償責任除認定過失責任外，尚須所受之損害係因公務員執行職務行使公權力所造成，本案之被上訴人本身同為執行職務行使公權力之人員，執行勤務中所造成之損害，應未構成國家賠償要件。

㈢若鈞院仍認為本案構成國家賠償者，則本案之證據採認，應依本案進行中雙方所認定之鑑定機關，所鑑定之結果為據。本案於原審審理期間，雙方當事人皆同意以國立成功大學附設醫院為本案之鑑定機關，若該院之鑑定結果未能形成心證，應請該院釋明或再為鑑定，而非另行依其他醫院之診斷證明為據，本案原審法院囑託國立成功大學附設醫院鑑定後，未經雙方當事人之同意，再囑託國軍台中總醫院鑑定，顯已違反當事人進行主義證據契約之精神，且判決理由中亦未說明何以不採成功大學附設醫院之鑑定報告，理由顯有不備。

三、證據：援用第一審所提證據。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠民法第二百十七條第一項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」是謂過失相抵。蓋被害人對損害之發生或擴大，既與有過失，則可知損害之發生或擴大，係由被害人所促成，故對於損害賠償之範圍，不能不生影響，亦即不能使義務人單獨負責，因而發生過失相抵之問題。至於何謂與有過失？同法第二項明定：「重大之損害原因為債務人所不及知，而被害人不預促其注意，或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」。經查：

⑴本件被上訴人於事故發生時乃係服國民義務兵役之士兵，縱其對於事實之發生有預見之可能，惟軍隊營區中學長學弟制度嚴明，在加上軍人素以『服從』為其天職，自難期被上訴人不依連上長官之下令清潔高壓熔線開關之勤務，故被上訴人當時實已無法為主觀之判斷，僅有服從之義務，惟上訴人竟飾言否認上情，空言稱道：「.... 今日中華民國軍隊係民主法治制度之軍隊，軍令之施行尚須合法始得執行，原告既知該勤務具危險性及須依照安全規定來執行，卻無實際執行，亦無『質疑』或『建議』長官作好相關之預防措施.... 」等語，不僅眛於軍隊上令下效之情，亦過分浮誇上級軍官體恤士兵之事宜，蓋若每一位國民兵，於接受上級長官指派任務時，均提出「質疑」或「建議」，則國防部將如何指揮三軍？三軍部隊又將如何落實軍中管理制度？

⑵次查，上訴人所屬空軍油彈大隊針對本件意外事故所為之調查處理經過報告之檢討欄內，亦明確羅列二點指出本事故之發生，係因：「一、執行任務帶班人員雖具備是項專長，唯未按『水電緊急搶修規定』再以相關裝具量測殘餘電流是否已全數釋放，致肇生意外事件。二、執行工作中專業人員雖在場督導，唯仍派遣非專業人員執行線路清潔工作，不符工作紀律要求。」。換言之，前開調查報告業已記載事故之發生全係肇因於「執行任務之帶班人員未按水電搶修規定先行量測殘餘電流是否已全數釋放，即派遣非專業人員（即被上訴人）以去漬油執行線路清潔工作，致生意外，亦不符工作紀律要求」，上訴人全然漠視其所屬部隊之事故報告，而一再指稱係因被上訴人未向上級長官報告己身未備專業技能，致執行勤務時疏忽而生損害，無非卸責之詞。

㈡又上訴人指摘原審判決未說明被上訴人所提出之國軍台中總醫院附設民眾診療服務處（下稱國軍台中總醫院）係一般診斷證明書，而非訴訟用之診斷證明書，卻捨棄較專業之成功大學附設醫院之鑑定報告（下稱成功大學醫院），顯係判決不備理由云云，尤屬未洽。蓋因：

⑴勞工保險殘廢給付項目所規定之障害項目及審查標準，原不包括燒燙傷害，惟因意外事件而生之燒燙傷患日益眾多，政府為照顧弱勢族群，行政院勞工委員會終在八十八年十月八日以８８勞保三字第００四四七二八號函補充並增列勞工保險殘廢給付項目「身體皮膚、排汗功能喪失者」及審查標準。茲依附表所示之附註欄之內容可知：「１、身體皮膚排汗功能喪失者障害等級之審定，依本表障害面積審定其等級。２、身體皮膚排汗功能喪失者，係指外傷或燒燙傷或化學灼傷等原因的影響引起功能障礙除頭、臉、頸部以外身體遺存肥厚性疤痕（含植皮供應之肥厚疤痕）或植皮後疤痕。３、因皮膚功能受損不易以「排汗」或「感覺」為評估標準，故以皮膚外觀或疤痕高度、硬度為測量標準。為方便及統計，除於診斷書上載明疤痕占體表面積之百分比（％）外輔以相片（應附量尺）為佐證。４、本項障害鑑定時間以外科治療終止一年後始得進行判定。」。

⑵經查，被上訴人所受之傷害係屬燒燙傷，其於八十九年十月十一日前往成功大學醫院燒燙傷特別門診就診，係為鑑定因燒燙傷所減少之勞動能力，此有原審卷附八十九年九月二十九日之通知函可參，又成功大學醫院既附設燒燙傷特別門診，理應就燒燙傷害所為之障害等級之適用標準知之甚稔，孰料，成功大學醫院外科主治醫師陳璟琳卻以診視結果逕謂被上訴人燒傷部位並「無關節活動受限問題，但留有多處皮膚色素異常現象」，而未為任何勞動能力減少比率之說明，探其真意，無非係主觀認定燒燙傷病患之殘廢等級應以「關節有無受損」作為認定基準，而非「身體皮膚、排汗功能喪失者」，如此一來，不僅有違行政院勞工委員會增列「身體皮膚、排汗功能喪失者」為殘廢等級障害項目之美意，亦無法現實反應燒燙傷患之損害需求。是成功大學醫院僅以單次初步診視門診即可作為鑑定依據，殊不知專業何在？反觀國軍台中總醫院所為之診斷證明，即明確指出「患者目前為電燒傷後疤痕增生，合併色素沉著及排汗功能異常，以勞保殘廢給付為第九級排汗功能喪失程度16至20％」，不僅與現時法令相呼應，亦因與上訴人同屬軍方機構，並無利益衝突可言，以其作為鑑定依據，實無可議。

㈢又特別權力關係之傳統理論乃指國家或公共團體等行政主體，基於特別之法律原因，在一定的範圍內，對相對人有概括的命令強制之權力，另一方面相對人卻負有服從之義務者，此與國家基於主權之作用，對其管轄權所及之一般人民行使公權力並不相同，其特徵有：（一）人民負有無法事先確定的特別義務。（二）不適用依法行政或法律保留之原則。（三）得訂定特別規則。（四）無救濟途徑。此種傳統理論變遷於第二次世界大戰之後，西德基本法第十九條第四項規定，人民的權利受到公權力之侵害者，皆得向法院請求救濟。而該國學者亦反思，特別權利關係亦僅係不同法律主體間之權利義務關係（即法律關係），亦不能自外於基本法之保障，是以，對於檢討特別權力關係傳統理論遂成百家爭鳴之態，其主要爭點有：（一）司法權能否介入特別權力關係？（二）特別權力關係內個人是否仍有基本人權？以上不外乎有否定說、折衷說與肯定說，惟以折衷說為通說，並以Carl Hemann Ule為其代表學者，Ule將特別權力關係內之行為區分為：

（一）基本行為：即發生（成立）、變更、或終了特別權力關係之效果者，均適用公法之一般原理原則，其具體處置應視為行政處分，對其處分不服，皆得請求法院救濟。

（二）經營關係：即與發生經營或管理之關係，以達成其本身之目的者，惟是否得請求救濟，則仍因事而異，但值得一提的是，Ule 雖將軍事勤務關係列為經營關係，惟仍肯定因特別權力關係所生之權利義務得請求法院保護，亦即並不將「軍人」摒除於「人民」之解釋之外。尤有進者，西德一九五六年三月十九日頒布軍人法第五十九條第一項規定，除法律規定應由其他法院管轄外，軍人於服兵役之勤務關係發生的所有訴訟，皆由行政法院審理之，換言之，上揭法規亦已揚棄傳統特別權力關係中不得請求救濟之刻板理論，灼然至明。我國學者為文主張對傳統特別權力關係應予檢討者，翁大法官岳生應屬箇中翹楚，其於「論特別權力關係之新趨勢」之一文結語（第一五六、一五七頁）中指出：「行政法之原則，恒受憲法理念之支配。第一次世界大戰以後，各國之憲法莫不加強保障人民的基本權利為要務。因此之故，戰前著重於鞏固國權與發揮行政效能的大陸法系行政法學，戰後亦不能不重新檢討，.... 故特別權力關係之理論，亦宜順應時代潮流，與行政處分之學說相互為用，將其納入法的領域，接受行政法院的管轄。蓋人民在特別權力關係內享有之權利與利益的重要性，並不亞於一般權力關係之支配下所有者。」。另吳庚大法官更於其著作「行政法之理論與實用」（增訂四版）第五五四頁中指出：「法條使用人民一詞，已不能因襲舊日之理論，解釋為隸屬於「特別權力關係」下之個人，並非人民，而排除於國家賠償之外，蓋所謂特別權力關係理論與憲法所欲建構之現代民主法治國家理念不符，抹煞若干特別法律關係中之個人法的地位...... 」。更於前揭書第五五五頁之註解二三中指出：「德國一九八一年之國家責任法對軍人、公務員、學生等之責任，並未以所謂特別權力關係而排除在外，原則上亦有國家賠償責任之適用.... 」。

㈣大法官會議解釋對傳統特別權力理論之突破與發展德國特別權力關係理論之改變，對我國及日本等國均產生影響，從民國五十五年起陸續有新理論對介述，對於傳統理論有悖於現代憲政之基本原則，殆已成為學者間之共識。特別權力關係傳統理論之特徵，已如前述，對於可否爭訟一節，長久以來均限制請求法律救濟，提起民事訴訟者，不問內容如何，概以因屬公法事件，不予受理；提起訴願及行政訴訟者，則一律以特別權力關係為由，予以駁回，惟近年來關於特別權力關係事項不得爭訟之藩籬，經大法官會議之歷號解釋，已遭突破，諸如釋字第一八七號、第二○一號、第二四三號、二六六號、三一二號、二四三號、二九八號、三二三號、三三八號、三八○號、三八二號、四三○號。按人民憲法上所保障之權利如遭侵害者，自有依法提起訴願及訴訟之權，此為憲法第十六條所明定，且大法官會議解釋第二四三號解釋又揭示「有權利即有救濟」之法理。雖憲法第十六條權利，因人民與國家間存在特別之關係，而於必要之範圍內，得依法律予以限制，是公務員乃因其身分，憲法第十六條所保障之權利有所差別，但仍不得予以完全剝奪，亦為上述釋字一八七、二○一、二四三及二六六號解釋之意旨。而軍人亦為公務員，雖因軍人任務不同於一般公務員，其所受之限制較一般公務員為廣，然其訴願及訴訟之權仍不得予以不當之限制及剝奪，更不能因傳統之特別權力關係理論而將「軍人」摒除於「人民」之外，進而損及其應受國家賠償法保障之權利。現代世界政治思潮在於重視人權理念，在於大幅廣泛保障基本人權，昔日對於居於特別權力關係下之人民--「軍人」，採較漠視態度，今日已不可行。尤對於不依法理，率以「基於特別權力關係」將人民區分為「一般人民」及「特別人民」（即意指軍人），實已明顯違反憲法及國家賠償法保障人民權利之旨趣，實有予以揚棄之必要。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、本件被上訴人主張：伊入伍服役後，分發至空軍防砲警衛第九一二指揮部第三營第三連擔任一兵，八十八年七月三日，指揮部勤務中隊上士水電班長陳永河奉令率伊及其他二名同僚共三人至二０一彈庫執行警衛營舍供電變壓器損壞搶修作業，二０一彈庫及警衛三營三連三、四排亦派人支援搬運器材。指揮部水電班執行線路修校作業時，上士水電班長陳永河未依水電緊急搶修規定，先以相關裝具量測殘餘電流是否全數釋放，即要求被上訴人以去漬油執行清潔高壓熔線開關之工作，致發生電殛意外，伊兩側上肢、臉部、左下肢電灼傷二至三度，佔體表面積百分之十五。上訴人所屬上士班長係公務員，執行職務時因過失未依準則紀律行事致伊受傷，伊自得向上訴人請求國家賠償，經伊書面請求遭拒，爰依國家賠償法第二條第二項前段之規定，求為判決命上訴人給付三百三十四萬九千六百一十二元並加付自訴狀繕本送達上訴人翌日起算之法定遲延利息；上訴人則以：被上訴人係於進行單位內部設施維修時發生意外，並非國家本於高權主體地位，對一般人民所為之公權力行為所致，又軍人並非國家賠償法規定之「人民」，與國家賠償之構成要件不符，況縱認符合國家賠償成要件，因被上訴人已受領保險金四十五萬元，應扣除該數額，被上訴人受過良好教育，擦拭高壓絕緣礙子之動作，一般人皆知其危險性，被上訴人未具該項專業技能，卻未向幹部表明無法勝任，終致意外發生，上訴人亦與有過失。又兩造已成立訴訟契約，合意由國立成功大學鑑定工作損失程度，原審逕依國軍台中總醫院附設民眾診療服務處之診斷，據以認定減少工作能力，自有未合等語，資為抗辯。（原審判決命上訴人應給付二百七十二萬六千二百二十四元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其請求被駁回部分未聲明不服，不在本院審理範圍，先予敘明）。

二、被上訴人主張其入伍服役後，分發至空軍防砲警衛第九一二指揮部第三營第三連，擔任一兵，八十八年七月三日，指揮部勤務中隊上士水電班長陳永河奉令率被上訴人等人員至二０一彈庫執行警衛營舍供電變壓器損壞搶修作業，被上訴人等三人即依程序執行斷電及相關線路修護作業，同日中午十二時許，指揮部水電班執行線路修校作業時，上士水電班長陳永河未依水電緊急搶修規定，先以相關裝具量測殘餘電流是否全數釋放，即要求被上訴人以去漬油執行清潔高壓熔線開關（即絕緣礙子）工作，致發生電殛意外，被上訴人兩側上肢、臉部、左下肢電灼傷二至三度，佔體表面積百分之十五，伊曾向上訴人書面請求國家賠償遭上訴人拒絕之事實，已據被上訴人提出空軍油彈大隊調查處理經過報告、因公負傷證明書、國家賠償請求書、空軍總司令部國家賠償審議委員會書函各一件、診斷證明書二件為証，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張，堪信為真實。

三、茲被上訴人主張伊固係於執行職務時受傷，但其受傷乃係另一公務員執行公權力時之過失行為所致，伊亦係一般人民，就權利之被侵害自可請求國家賠償，上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃被上訴人所受傷害，是否得依國家賠償法規定請求？若可請求，有無過失相抵之適用？又兩造是否就被上訴人工作能力喪失之鑑定成立訴訟契約？兩造及法院是否應受訴訟契約之拘束？

四、經查：

㈠按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。。國家賠償法第二條第二項定有明文。因之，請求國家賠償之要件，就公務員作為之國家賠償責任方面，須具備：⒈須為公務員之行為。

⒉須為執行職務行使公權力之行為。⒊行為具違法性。⒋行為人具故意或過失。

⒌侵害人民之自由或權利。⒍須違法行為與損害結果間有因果關係。按上開所謂公務員，為最廣義之公務員，凡依法令從事於公務之人員均屬之；而所謂行使公權力者，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，軍人為依法令從事於公務之人員，最高法院著有八十六年度重上國字第六號判決可資參照。則上訴人所屬軍官或士官均為公務員，上訴人所屬上士班長陳永河既為上士班長，乃公務員應堪認定。

㈡次按本條法文雖係使用侵害「人民」之自由權利一詞，惟有力學說均認不得因襲舊日之理論，解釋為隸屬於特別權力關係下之個人，並非人民，而排除於國家賠償責任之外。蓋所特別權力關係理論與憲法所欲建構之現代民主法治國家理念不符，抹煞若干特別關係中之個人法之地位。（吳庚，行政法之理論與實用，第五九四頁第五版，另見劉宗德，重新釐定特別權力關係，第六一０頁，載行政法基本原理，學林版），是故德國一九八一年之國家責任法對軍人、公務員，原則上亦有國家賠償之適用，日本在戰後，亦對各種特殊法律關中所生紛爭，如已造成構成員之權利受害時，若該項法律上符合國家賠償要件者，均給予被害人法律上救濟機會。（見前引劉宗德論文），本院審酌吾國大法官會議解釋對傳統特別權力關係理論，已突破不得爭訟之藩籬，先後著有釋字第一八七號、第二○一號、第二四三號、二六六號、三一二號、二四三號、二九八號、三二三號、三三八號、三八○號、三八二號、四三○號等解釋，分別允許公務員、學生、軍人等所謂特別權力關係之人，得對特別權力關係事項爭訟，此種趨勢符合當今各法治國潮流，本院認宜順應此項趨勢。實務上，最高法院亦曾有類此見解（八十一年八月十八日第十次民事庭會議甲說），因認本條所謂人民，應依時代精神再為解釋，亦即縱係是公務員、軍人此等所謂服從特別權力關係之人，若於執行公權力時，因其他公務員執行公權力致其個人權利受害時，亦應有國家賠償法之適用，不能因另有其他補償之規定，而抹殺其個人法之地位。上訴人抗辯軍人因執行公務受傷，另有撫卹規定，不得請求國家賠償云云，尚非可採。

㈢查被上訴人於上開時、地，係依上訴人所屬水電上士班長陳永河之指揮命令執行勤務，該班長係水電班長，具有水電專業知識，應注意並能注意使用去漬油清洗高壓絕緣礙子之危險性，本應按上訴人所頒發之「水電緊急搶修規定」之規定，以相關裝具測量殘餘電流是否已全數釋放，乃竟未依此準則處理，且依工作紀律之要求，應指派專業人員執行此項任務，竟違反規定、紀律，貿然指派非專業人員即被上訴人執行以去漬油清洗線路工作，致被上訴人因而受殘餘之高壓電電殛成傷，該上士班長執行執務，既未依準則、紀律行事，顯未盡其對被上訴人之安全維護之義務，自有過失，事甚明確，且此項過失行為與被上訴人所受損害間，亦有相當因果關係。上訴人所屬上士班長陳永河既係公務員，於執行公權力時，因過失致侵害被上訴人身體健康，已如上述，則被上訴人依國家賠償法之規定，請求上訴人賠償損害，即無不合。

五、次按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。國家賠償法第五條定有明文。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段分別著有明文。被上訴人既因上訴人所屬公務員執行公務上之過失，致身體受傷，則其請求賠償，自屬有據，茲將其各項請求審酌如下：

㈠減少勞動能力之損害：被上訴人主張其受有「兩側上肢、臉及左腿二至三度灼傷，佔總表面積百分之十五」之傷勢，排汗功能喪失程度達百分之十六至二十，減少勞動能力之比率為百分之五三點八三，已據其提出國軍台中總醫院、空軍警衛因公負傷證明書各一件為證，並經原審囑託國軍台中總醫院進行殘廢等級鑑定屬實，上訴人則否認其主張，辯稱兩造已於原審成立訴訟契約，同意由國立成功大學附設醫院（下稱成大醫院）鑑定被上訴人之傷勢及勞動能力喪失程度，兩造及法院即應受該契約拘束，不得另行指定國軍台中總醫院鑑定云云。惟查：上訴人所指於訴訟上成立訴訟契約，合意由成大醫院鑑定一節，經本院詳查原審歷次筆錄（原審卷第三十三頁、六十三頁、七十五頁、一０四頁、一三五頁、一五一頁、一五八頁），並未有此項訴訟上合意之記載或兩造另有口頭書面約定，而依被上訴人八十九年八月十七日之準備書狀所載「經鈞院明示，原告同意送往台南市成功大學附屬醫院進行鑑定」（原審卷第三十九頁），依此項書狀之意旨，應係法院建議送成大醫院鑑定，兩造同意法院之意見而已，是此項法院指定鑑定機關之行為，乃民事訴訟法第三百四十條第二項之職權行使行為，雖因準用同法第三百二十六條第一項規定，由法院徵詢兩造意見，被上訴人同意，上訴人亦未反對由成大醫院鑑定，是此項徵詢行為，無非係同法第二項前段之「法院選定鑑定人前，得命當事人陳述意見」而已，又即或兩造確於當庭以言詞合意由成大醫院鑑定，依同條項規定，亦係法院應依其合意選定鑑定人機關而已，就同條第三項所定「已選任之鑑定人，法院得撤換之」之規定以觀，法院並不完全受當事人合意鑑定機關之拘束，又就鑑定人之鑑定意見，乃證據方法之一，係法院判斷事實之資料，應由法院依自由心証判斷鑑定之是否可採。（最高法院七十九年台上字第五四０號判例意旨參照），兩造既僅單純同意法院所指定之鑑定機關，並未進而合意以該鑑定所認定之事實為真正不爭執之事實，是此項合意，尚非所謂確定型仲裁鑑定契約，（參考沈冠伶等，仲裁鑑定制度之研究，第一五０頁以下，刊法學叢刊一八三期，九十年七月），自不生所謂兩造及法院應受成大醫院鑑定結果之拘束之情事，上訴人所辯不可採。又查：成大醫院所為鑑定，認定「就被上訴人燒傷部位並無關節活動受限問題，但留有多處皮膚色素異常現象」（原審卷第六十八頁），並未就原審所指示鑑定之「減損勞動能力比率」受損情形鑑定，亦即未就皮膚異常之後排汗功能是否受損？有無減損勞動能力予以鑑定，應堪認定。原審因而不採此項鑑定結果，另依當事人聲請，指定國軍台中總醫院鑑定，查被上訴人受傷後，除先由嘉義市聖馬爾定醫院初步治療外，其餘時間均長期在國軍台中總醫院治療，此為兩造所不爭執，而該院係國軍醫院，對此項傷勢之治療，亦有專科醫師並有專業設備，且其留存有被上訴人完整之治療紀錄，其判斷自更能綜合受傷經過以及治療期間之變化，是其判斷自屬更加公允可採。而依其診斷被上訴人傷勢結果，認定被上訴人排汗功能異常，以勞保殘障給付標準認定，係屬第九級，此有証明書附卷可採（原審卷第九十八頁），此項鑑定既係本於專業而為，且係九十年間所作，已經治療一年以上，符合後開審查標準之規定；而依勞工保險殘廢給付障害項目「身體排汗功能喪失者」之審查標準，被上訴人之身體排汗功能喪失程度達百分之十六至二十，至於減少勞動能力之比率則為百分之五三點八三（參見曾隆興著現代損害賠償法論第二百五十八頁「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」），又被上訴人係六十七年八月二十八日生，事故發生時間雖為八十八年七月三日，若無本件事故發生，應於八十九年一月二十三日退伍，則其於退伍後始有工作能力，是其減少能力損失，應自退伍之次日起算，依勞動年數算至年滿六十歲止，尚有三十八年七月之勞動時間，又依行政院勞工委員會所頒八十七年度勞工最低基本工資為每月一萬六千五百元，以被上訴人年輕力壯，自能賺取此項最低工資，是被上訴人主張依此標準計算其工作損失，尚屬可採。依霍夫曼係數表扣除中間利息後，被上訴人得請求之勞動能力損失為二百三十二萬六千二百二十四元（16500元×12×0.5383＝106583；106583元×21.00 000000（勞動年數三十八年）＋106583×0.58（21.00000000-00.00000000）＝0000000，元以下四捨五入），就此範圍內之請求，應予准許。

㈡精神慰撫金部分：被上訴人於服役期間，遭此不幸，其肉體、精神必受有極大痛苦，本院斟酌上訴人所屬公務員過失之程度、上訴人係軍事單位、及被上訴人之身分、地位、經濟等一切情狀，認其請求以四十萬元為適當，此部分其請求應予准許，逾此所為請求，不應准許。

六、上訴人抗辯被上訴人已受領「國軍官兵團體意外平安保險」之保險給付四十五萬元，應就前項請求扣除此部分金額。惟查「保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因受有前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第五十三條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。」，最高法院著有六十八年台上字第四十二號判例。本件被上訴人受領前開給付，既係基於另一契約所生，與侵權行為損害賠償請求權不同，亦非出於同一原因，且兩者之間又無保險法上代位行使之規定，則依前開判例意旨，被上訴人並不喪失本件之損害賠償請求權，上訴人此部分辯解，亦非可採。上訴人又以被上訴人應知上開任務具危險性，其未具該項專業技能，卻未向幹部表明未能勝任致生意外，與有過失云云。惟查所謂過失，乃對於事實之發生應注意，能注意而不注意之謂。查被上訴人係服義務役之士兵，軍人之長官下屬，上下指揮服從關係嚴明，被上訴人既已被指定出勤務，何能期待其違抗長官之命令，拒絕執行此項清潔高壓熔線開關之任務，上訴人所辯被上訴人未質疑，建議長官作相關安全措施亦有過失云云，按諸軍中紀律倫理，尚非可採。

七、從而，被上訴人本於國家賠償法第二條規定，請求上訴人給付二百七十二萬六千二百二十四元，暨自八十九年六月三十日起（即上訴人收受起訴狀繕本之翌日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。應駁回其上訴。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　王惠一~B2法官　張世展~B3法官　吳上康

~B法院書記官　洪雅美