臺灣高等法院 臺南分院94年度醫上字第1號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　94年度醫上字第1號

上訴人

戊○○

上訴人

財團法人嘉義基督教醫院

法定代理人

丁○○

上二人共同訴訟代理人

黃裕中 律師

被上訴人

乙○○

法定代理人

甲○○

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

嚴庚辰 律師

　　　　　　陳國瑞　律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（民國92年度醫字第6號）提起上訴，本院於民國95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）2,800,000元，及自民國（下同）92年12月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，及其假執行之宣告，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠原判決以上訴人戊○○於發現被上訴人之母有肩難產情形，未採用現今台灣婦產科醫界所普遍熟知之處理程序，且違反應避免繼續叫產婦用力及壓迫產婦子宮底之注意義務，而導致被上訴人右臂神經叢壓迫受損，顯見上訴人戊○○之接生過程，未克盡其注意義務及避免胎兒神經叢受傷之迴避義務，足認其接生過程有過失，且其過失行為與被上訴人所受損害，有相當因果關係云云，似嫌率斷，茲將理由說明如後：

⒈原判決所稱現今台灣婦產科醫界所普遍熟知肩難產之處理程序，係指原審依職權向台灣婦產科醫學會、國立台灣大學醫學院附設醫院分別函詢：「請惠予說明發生肩難產時其正確的處理程序為何？應避免何動作？」，經台灣婦產科醫學會93年11月4日台婦醫字第93203號覆函所載肩難產有助於胎兒娩出的各項處理程序，再佐以上訴人戊○○、證人袁綺蘋及被上訴人之母丙○○之陳述，作為判斷基礎，惟本件涉及專業醫療知識，尤以肩難產更是產程中具有高度專業性及困難度之情形，然原審於訊問上訴人戊○○、證人袁綺蘋及被上訴人之母丙○○時，均僅簡單詢問生產過程為何？各被訊問人誠難鉅細靡遺回答，參以每個具體肩難產個案情形各有不同，原判決單憑概括原則性文獻資料，遽予自行判斷，卻未將卷證相關資料（兩造主張、筆錄、病歷）檢送專業鑑定機構，就本件產程是否符合現今台灣婦產科醫界所普遍熟知肩難產之處理程序進行個案判斷，似嫌速斷。

⒉原判決以上訴人戊○○於發現被上訴人之母有肩難產情形，未採用前開台灣婦產科醫學會所建議之先行導尿把膀胱排空、更大的會陰切開術等程序云云。按孕婦於產房待產時，除非有腹脹無法排尿之情形，醫護人員會於上產台前先施予導尿，惟被上訴人之母丙○○並無腹脹無法排尿情事，又通常於上產台前護理人員均會叮嚀產婦先行排尿，參以台灣婦產科醫學會覆函記載：「如果」產婦脹尿，先行導尿把膀胱排空，但遍查卷內資料，並無任何證據顯示被上訴人之母丙○○於生產之際有尿脹之情形，則前提既未成立，根本不可能施以該項處置，且上訴人戊○○發現肩難產時，胎頭已經娩出，斯時如何導尿？矧台灣婦產科醫學會函文說明欄第四點亦強調：分娩的過程僅有短短的數秒鐘至數分鐘，肩難產時為了能讓胎兒娩出，避免發生胎兒缺氧現象或母體子宮破裂，最終造成母子均亡的慘劇等語，益徵將胎兒娩出為處置肩難產之第一要務，是原判決單憑套用台灣婦產科醫學會所載各項建議，疏未審酌本件分娩過程是否符合導尿排空之必要條件，遽認上訴人戊○○未按台灣婦產科醫學會建議先行導尿把膀胱排空云云，容有未洽。又台灣婦產科醫學會所稱更大的會陰切開術，亦應視實際分娩情形加以判斷，並非全部肩難產情形均應一概適用，因一般產婦分娩前，醫師均會先施予會陰切開術，而本件被上訴人之母丙○○亦不例外，而本件分娩完成後，丙○○並未出現會陰切開處嚴重裂傷，足見上訴人戊○○於分娩前所施行會陰切開術之範圍，已足供完成本件分娩過程，更大會陰切開術，對本件而言應無必要，是上訴人戊○○所為之處置應無不當，且與被上訴人是否肩難產，抑或右臂神經叢損傷間並無相當因果關係存在。

⒊原判決以上訴人戊○○將胎頭往下拉時指示護士一人壓迫產婦靠近肚臍的地方（即子宮底附近），並叫另一名護士將產婦兩隻腳抬高往旁邊拉開之手法，亦與台灣婦產科協會所建議：在將胎頭往下拉時，應請助手要適時的在「產婦的恥骨上沿」施以壓力（Suprapubic presure）同時其他的助手要將產婦的下肢往上抬起「頂著產婦的腹部」（Mc.Roberts Maneuver）之手法完全不符，而無法達到鬆開胎兒肩膀之效果。但原判決將證人袁綺蘋證述：黃醫師就判斷是肩難產，就請我將產婦的兩隻腳抬高往旁邊拉開，另一名護士推產婦的肚子靠近肚臍的地方，黃醫師拉著胎兒的頭協助轉位，讓胎兒順利產出等語，作為上訴人戊○○在處置本件肩難產是否符合Mc.Roberts Maneuver方法之依據，惟原審於訊問證人袁綺蘋時，並未命其當場操作①兩隻腳抬高往旁邊拉開如何施作、②另一名護士推產婦的肚子靠近肚臍的地方之確切位置，即自行推認壓迫產婦靠近肚臍的地方，係指子宮底附近，殊不知所憑依據為何，似有未洽。按上訴人在原審最終言詞辯論期日曾提出一份文獻資料用以主張將胎頭推回骨盆腔再進行剖腹產的處置方式風險相當高，而該份資料中有圖示說明Mc.Roberts Maneuver的施作方法，由該圖示解讀台灣婦產科醫學會所謂「將產婦的下肢往上抬起頂著產婦的腹部」，係指護士位於產婦側邊，以右手將產婦右腳抬起，使膝關節彎曲，大腿外張，則大腿自然會頂著（緊貼）產婦腹部，而此一動作若立於護士位置觀察，確係將產婦兩腿抬高往旁邊拉開，足見證人袁綺蘋在原審所證述伊當時所施行將產婦兩隻腳抬高往旁邊拉開之動作，完全吻合Mc.RobertsManeuver方法，其證詞除用字遣詞與台灣婦產科醫學會所載不同外，實際動作上並無出入，是原判決似未究明台灣婦產科醫學會所載之真正施作方法，遽認上訴人戊○○指示證人袁綺蘋施作有誤，容有未當。又證人袁綺蘋證稱另一名護士推產婦的肚子靠近肚臍的地方，則該名護士施力點究竟在肚臍上方或下方，原審並未詳細釐清，遽予認定在子宮底附近，已嫌速斷，參照上訴人所提出Mc.Roberts Maneuver的施作方法圖示顯示，護士應以左手呈握拳狀，將食指靠近恥骨上緣，並貼近胎兒手臂上肩至手肘間之位置，向下施力，使胎兒肩部鎖骨位置得自產婦恥骨鬆脫，並配合醫師拉著胎兒的頭協助轉位，讓胎兒順利產出，是台灣婦產科協會所建議「沿產婦的恥骨上沿施以壓力」在實際操作上係以腕力在胎兒上臂位置施壓，則該名護士必須以觸覺感知胎兒上臂位置，在針對該處施壓，而證人袁綺蘋當時僅能從外部觀看，輔以前開Mc.Roberts Maneuver的施作方法圖說，左手約置於肚臍與恥骨間之腹部上，參以護士在該處施力之目的，係為使胎兒肩部鎖骨位置得自產婦恥骨鬆脫，並配合醫師拉著胎兒的頭協助轉位，讓胎兒順利產出，已如前述，而本件生產過程上訴人戊○○醫師亦在兩名護士協助下，立即將胎兒轉位，順利娩出，足見當時另一名護士施壓之位置應在肚臍下方，始能有效協助胎兒轉位，但原判決似未慮及被上訴人何能順利轉位娩出等情，而誤將證人袁綺蘋之證詞解釋為另一名護士施力點位於子宮底，果如原判決所認定上訴人戊○○當時指示錯誤，持續的母體用力及胎頭下拉，加上子宮底壓迫，只有使胎兒前肩卡在恥骨後面更緊，不適切的子宮底壓迫，更增加臂神經叢損傷及子宮破裂的危險云云，則胎兒前肩卡在恥骨後面更緊，焉能輕易鬆脫娩出？足徵原判決所為認定施力點位於子宮底，應有未合，是據以認定上訴人戊○○有過失，容有未合。

⒋另原判決認為醫審會之鑑定意見雖認為上訴人戊○○醫師在接生過程並無疏失，然觀其鑑定書所載內容，均係在敘述肩難產係無法事先預測及加以預防等情，惟對上訴人戊○○醫師於發現肩難產後之整個接生過程，係如何符合現代醫學標準，而認為其無過失，則均未加著墨，因而認為此部分之鑑定意見，尚難採憑。惟按醫審會審酌本件全部卷證資料、嘉基醫院病歷、長庚醫院病歷及Ｘ光片等資料後，做出鑑定意見認為：本件在產前無法預測和預防肩難產，所以黃醫師在為產婦進行產檢及接生過程中，沒有未盡醫學專業注意之疏失而導致新生兒右臂神經叢斷裂等語，此部分鑑定意見即係針對戊○○醫師於發現肩難產後之整個接生過程，是否符合現代醫學標準，而認為其無過失，焉能認為均未加著墨？原判決所採為判決依據之上訴人戊○○、證人袁綺蘋及被上訴人之母丙○○之陳述，台灣婦產科協會覆函，均係醫審會鑑定報告後才出現之訴訟資料，如原審認為鑑定就前開證據未及審酌，理應再將全部卷證資料移請醫審會針對本件肩難產過程之處置是否符合現代醫學標準，以為判斷上訴人戊○○處置是否失當，致出現前揭各項疑義。

㈡按台灣高等法院91年度上字第215號判決認為：「醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。從而，醫療行為即無消保法之適用，上訴人主張依消保法第7條，被上訴人應負無過失責任云云，即非有據。」案經最高法院92年度台上字第1746號裁定駁回患者上訴確定在案，此有各該判決書在原審卷內可資參照。又93年4月28日修正施行醫療法第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」足見醫療行為應採過失責任主義，而非無過失責任主義，雖本件發生於醫療法公佈施行前，依法律不溯既往原則，無前開醫療法規定之適用，然審酌其立法意旨，係為確認消保法施行後，針對醫療行為是否適用無過失責任爭議，透過立法程序所作出統一見解，而此適足以肯認前項所示高本院認為醫療行為，應以目的性限縮解釋之方式，排除於消費者保護法適用之範圍之見解，應屬可採，是被上訴人主張本件應適用消保法第7條無過失責任云云，容有未洽。又如原判決所認「以治療為目的之醫療行為」，乃係保障全體人類健康生存所不可或缺之行為，其與滿足人類一般慾望之行為不同，另依醫療法第43條規定，醫院診所對「危急」病人負救治義務，醫師法第21條則規定，醫師對「危急」病症有強制診療義務，醫師或診所是不能拒絕亟需治療之病人，甚至醫師在情況危急時，縱使未經病人同意，亦得實施適當之醫療行為，可見此類以治療為目的之醫療行為具有強烈濃厚之醫療倫理性，與以滿足人類慾望為目的之消費行為均得自由選擇接受與否，本質全然不同，而不得概括歸類於消保法所欲規範之消費服務範疇。再者，醫師之診療義務，並非具有完全治癒病患病症之義務，而只是依據其症狀盡可能加以治療，蓋醫療行為受醫學知識技術之極限，無論如何高明醫術，亦有不能治癒者，而且醫療過程存在許多不可控制的變數，故極具「不確定性」與「危險性」，此正與消保法要求服務提供者確保「服務提供無安全或衛生上之危險」一節，顯不相容，在實際上難以適用消保法第7條無過失責任之規定。且如果將「以治療為目的之醫療行為」，視為一般的消費行為而適用無過失責任主義，將逼使所有的醫師採取提供能夠保護自己的醫療服務及措施，甚至拒看危險性的病人，或不敢嘗試沒有百分百把握手術，採取「防衛性醫療措施」將影響到醫學的進步，且對患者更缺乏保障，同時醫師為了保護自己，很多不必要的檢查、檢驗、治療和手術都會增加許多，造成醫療資源浪費及醫療費用的高漲，增加病人之負擔，並危及健保制度之存續，有違消保法「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」之立法目的，故本院考量「以治療為目的之醫療行為」之特異性及確保消保法規範目的之實現，認為應以目的性限縮之方式，將「以治療為目的之醫療行為」排除消保法之適用。本件上訴人戊○○所為之產檢或接生行為，係為維持人類健康生存及繁衍後代所不可或缺之醫療行為，而屬以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的之診察，自應歸類為「以治療為目的之醫療行為」，故依前所述，當無消保法之適用，因此被上訴人主張本件應適用消保法第7條無過失責任之規定云云，難予採取。退一步言，縱鈞院認為前項見解法律上仍有爭執，則依92年1月22日修正施行消費者保護法第7條第1項、第7條之1規定（修正前規定於消保法施行細則第5條），提供服務企業經營者亦得舉證服務提供時，符合當時科技或專業水準合理可期待之安全性，即科技抗辯主張免責，查本件經行政院衛生署醫審會鑑定認為：在產前無法預測和預防肩難產，所以黃醫師在為產婦進行產檢及接生過程中，沒有未盡醫學專業注意之疏失而導致新生兒右臂神經叢斷裂，且被上訴人出生時體重4,136公克，尚未達計畫性的剖腹產之標準，而被上訴人之母丙○○亦無疑似巨嬰症之情形，是依現今科技或專業水準，既然無法預測和預防肩難產，則上訴人自得主張科技抗辯，而免除消保法適用。

㈢本件經鈞院將全部卷證資料、嘉基醫院丙○○病歷及長庚醫院乙○○病歷檢送台灣婦產科醫學會，就上訴人戊○○為產婦丙○○進行產檢及接生過程中，是否有未盡醫療專業注意之疏失，而導致被上訴人右臂神經叢斷裂乙節囑託鑑定，經該醫學會95年3月6日台婦醫字第95022號函覆認為上訴人戊○○醫師就本件所為處置符合一般醫療注意之常規，茲再詳析如下：

⒈本次鑑定明確指出：肩難產通常皆在胎頭出生後，肩膀未出前發生，肩難產之發生乃在於嬰兒之肩膀無法通過恥骨聯合與薦骨之最大徑，故若行更大之會陰切開或排空膀胱，並無因果上的關係，即排空膀胱和更大之會陰切開對肩難產並無實質助益。參以婦產科醫學會93年11月4日台婦醫字第93203號覆函（一審卷證）記載：「如果」產婦脹尿，先行導尿把膀胱排空，但遍查卷內資料，並無任何證據顯示被上訴人之母丙○○於生產之際有尿脹之情形，則前提既未成立，根本不可能施以該項處置，且上訴人戊○○發現肩難產時，胎頭已經娩出，斯時如何導尿？又本件分娩完成後，丙○○並未出現陰切嚴重裂傷，足見上訴人戊○○於分娩前所施行會陰切開術之範圍，已足供完成本件分娩過程，更大會陰切開術，對本件而言應無必要，足見原判決以上訴人戊○○於發現被上訴人之母有肩難產情形，未採用前開台灣婦產科醫學會所建議之先行導尿把膀胱排空、更大的會陰切開術等程序，而認為上訴人戊○○接生過程有過失，且與被上訴人之損害有相當因果關係云云，容有未合。

⒉本次鑑定記載：一旦肩難產發生後，一般醫療常規為①腹部加壓，②Mc.Robert Maneuver（即兩腳抬高，彎曲向兩旁），此用意在使symphysis pubis（恥骨聯合部位）與Sacrum（薦骨）變直，以利肩膀之娩出，故此位醫師所作之處置符合一般醫療注意常規。McRobert Maneuver主要在使骨盆之外口增加，故只要是下肢彎曲向上，即是正確之作法，此醫師接生方法即是一般婦產科醫師遇到肩難產時，所慣用之方法，並無醫療上之過失。足徵上訴人及證人袁綺蘋於原審就接生過程所為供述，除用字遣詞與台灣婦產科醫學會93年11月4日台婦醫字第93203號覆函所載不同外，實際動作上並無出入，參以果若原判決所認定上訴人戊○○當時指示錯誤，持續的母體用力及胎頭下拉，加上子宮底壓迫，只有使胎兒前肩卡在恥骨後面更緊，不適切的宮底壓迫，更增加臂神經叢損傷及子宮破裂的危險云云，則胎兒前肩卡在恥骨後面更緊，焉能輕易鬆脫娩出，而保住被上訴人生命？是原判決未究明台灣婦產科醫學會所載之真正施作方法，遽認上訴人戊○○指示證人袁綺蘋施作有誤，顯有誤會。

⒊又本次鑑定記載：依據威廉氏婦產科學P.461，一般產婦發生肩難產時，可利用①腰部加壓②Mc.Robert Maneuver③Wood ccorkscrew maneuver等方式（共七種），但並無法因這些方式的使用而避免胎兒手臂神經叢斷裂之方式，依據1987年Gross此位學者之研究報告（P.462），若沒有用腹部加壓法，有77％的嬰兒會有骨頭以及神經之損傷，又另外1999年Gh erman（P.460）報告指出胎兒臂神經叢之損害可能在產痛時或產痛前即發生，因此，肩難產時所用之方法乃在救助胎兒之生命，對於是否可避免臂神經叢受損，實為無法預測。戊○○醫師所採取之方式乃在於救助胎兒的性命，如腹上加壓Mc.Robert Maneuver，但再次說明此方法無法避免胎兒神經叢斷裂之情形。足徵被上訴人右臂神經叢受傷與上訴人戊○○醫師接生過程並無相當因果關係，且肩難產之處置方式係在救助胎兒生命，並無法避免胎兒臂神經叢斷裂，原判決誤將兩者混為一談，顯然悖離一般醫學知識，而有未當。

⒋另被上訴人所主張將胎頭推回骨盆腔再進行剖腹產的處置方式，上訴人於原審曾提出一份文獻資料用證明前開接生方法風險相當高，又本次鑑定亦認為依一般醫學常規，胎頭娩出後，很難再推回陰道內，再行剖腹產，1985年Sandberg報告Earanelli Manerver，即是此法，但其報告103個胎兒中8位新生嬰兒出生後死亡，6個胎死腹中，10個有腦部受損，並有某些產婦子宮破裂（P.462），又根據1981年Hardy對於36位臂神經叢受損之出生兒研究，其中2位是經由剖腹產發生，故即使戊○○醫師可把胎頭推回，再行剖腹產，亦無法避免神經叢之損害。

⒌本次鑑定既已明確肯認上訴人戊○○醫師係採一般醫療常規①腹部加壓，②Mc.Robert Maneuver處理本件肩難產，而非如原判決或被上訴人所主張未採任何醫學文獻上認為肩難產之方式，則上訴人戊○○所為處置應無不當，至於被上訴人右臂神經叢受傷與肩難產之處置方式並無相當因果關係，已如前述，則上訴人戊○○所為符合一般醫學常規，自不構成過失。

㈣被上訴人對於台灣婦產科醫學會95年3月6日台婦醫字第95022號函覆（下稱本次鑑定）有違誤之各點抗辯（即被上訴人於95年5月11日辯論意旨狀所載），茲予以反駁而說明如下：

⒈本次鑑定第㈠點係針對鈞院所詢「胎頭已經娩出，醫師戊○○始發現有肩難產，就發現之時點言，醫師戊○○在診療過程所使用診療方法有無過失？何以未能早點發現提早處理？」問題，提出說明，並針對鈞院所檢送病歷記錄、原審卷證，詳細加以審閱後所為答覆，其中尤以關於肩難產在醫療常規上通常會進行之程序所為之說明，更足以證明上訴人一再強調本件不能如原判決將上訴人戊○○及證人袁綺蘋之供述，與台灣婦產科醫學會在原審所描述肩難產之處置程序，逐字比對是否相符，以免以詞害意，而曲解對醫學上專業智識之解讀，是上訴人遂請求將相關卷證資料移請鑑定，參以本件經台灣婦產科醫學會及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定後，均肯認上訴人戊○○醫師就本件所為處置符合一般醫療注意之常規，而無任何過失行為，此益徵被上訴人僅單純以文字比對方式，辯稱台灣婦產科醫學會前後覆函不符而主張違誤云云，容有未當。

⒉本次鑑定第㈡點係針對鈞院所詢「本案醫師發現肩難產時，未將被害人丙○○先行導尿把膀胱排空或進行更大的會陰切開術等程序，則醫師戊○○就此有無醫療上之過失？」問題加以說明，足見其覆函所述係針對本件個案所為之答覆，與原審覆函係作原則性之答覆，兩者前提並不相同，則本次鑑定參酌相關卷證資料，認為上訴人戊○○未行導尿把膀胱排空或進行更大的會陰切開術，對肩難產並無實質助益，自不發生矛盾之疑義。

⒊被上訴人主張發生肩難產時如接生醫師熟悉技法讓產婦停止用力‧‧‧即能順利將胎兒牽引產出不會導致胎兒臂神經叢斷裂，此見解業已在國內醫療文獻中刊載而成為通說云云，上訴人予以否認，按被上訴人前開主張顯係摭拾其於原審94年1月12日準備書狀所附醫學文獻部分內容，蓋不論所引據醫學文獻為何，其內容均會提及縱精確執行產科各種處理肩難產方法，仍會有相當高的比例會發生許多合併症，其中包含臂神經叢斷裂，而此即本次鑑定第6點索引據研究報告亦有相同統計，足見肩難產時所用之方法乃在救助胎兒之生命，對於是否可避免臂神經叢受損，實為無法預測，要屬無疑。

三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請將本件檢送醫審會或台灣婦產科協會，針對上訴人戊○○醫師就本件肩難產過程之處置是否符合現代醫學標準進行鑑定。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人之母丙○○自懷胎即在上訴人嘉義基督教醫院由上訴人戊○○進行產檢，前後產檢計15次，此有已附孕婦健康手冊影本可稽，上訴人戊○○身為婦產科主任醫師，自應對孕婦詳為各項產前檢查，確保胎兒健康生產順利，且上訴人戊○○身為負責醫師就產前檢查所顯示之各項訊息亦應本諸專業知識詳細判斷，採取對孕婦及胎兒最安全之生產方式，詎上訴人戊○○在歷次產檢為被上訴人之母進行超音波檢查時，均對被上訴人之母表示胎兒一切正常，且在被上訴人之母於91年11月9日上午9時30分前往上訴人醫院為產前最後一次產檢時，上訴人戊○○依超音波診查告知被上訴人之母胎兒重量為3,100公克，並稱與第一胎胎兒之體重相同，建議自然生產即可，被上訴人之母接受上訴人戊○○建議住進產房待產，詎在分娩過程中，胎兒頭部產出時始發現胎兒體重超過預期，上訴人戊○○雖使用真空吸胎器將胎兒產出，惟因胎兒體重過大在生產過程中造成被上訴人右臂神經叢斷裂，被上訴人目前右臂機能完全喪失，有已長庚醫院診斷証明書及出生證明書等影本可稽。又按胎兒如超過4,000公克即屬胎兒過重，如以自然生產極容易發生胎兒肩難產現象，被上訴人出生時之體重為4,136公克，依超音波合理誤差值為15% 之內，是上訴人戊○○明顯在產前最後一次檢查時有預見胎兒體重過重之可能，惟上訴人戊○○竟錯估胎兒體重致發生肩難產之不幸，且上開容易發生肩難產之危險因子，屬於婦產科醫師專業之知識，亦得依科技水準而測知，上訴人戊○○接生及產檢過程漏未測知，顯有應注意而未注意之過失。

㈡依目前醫學技術固尚無法在產婦生產前透過超音波精確地預測胎兒體重，而進一步決定是否應採剖腹產，惟肩難產之發生並不必然是胎兒體重過大 （超過4,500公克），絕多數肩難產之胎兒體重均在4,000公克以下，故預防肩難產致胎兒手臂神經叢損傷之發生，完全繫乎產科醫師臨床應變採取有效處理方式解放卡住的胎兒肩膀，倘若接生醫師未採取有效處理方式適時解放胎兒卡住的肩膀，胎兒因生產過程中硬拉致手臂神經叢扯斷，接生醫師自難謂無疏失。又依醫學文獻目前遭遇肩難產時，接生醫師可採取之有效處理方式以避免胎兒手臂神經叢斷裂者計有以下幾種: ①在恥骨上方壓迫，用手掌根往下壓，前肩可因此被壓動而至恥骨之下，此為「Ma zzanti技巧」。②將產婦之雙腿從腳蹬上放下來，然後屈曲至其腹部上面，因高度屈曲產婦之雙腿，可引致腰薦椎角度伸直以及恥骨縫合往上提轉，因而鬆動卡住的前肩，此為「McRoberts手法」。③在恥骨上方壓迫，使胎兒肩膀在母親骨盆內成斜位，此為「Rubin技巧」。④將產婦會陰切開，應用旋轉胎兒肩膀的方法，此為「Woods螺絲釘式轉法」。⑤可試著先娩出後臂，雖可能造成胎兒肱骨骨折，但這種傷害通常不嚴重，且癒合後無任何後遺症。⑥如依以上幾種方法仍無法順利娩出胎兒，應準備剖腹生產，此時應把胎頭轉成正枕前位，再施以穩定壓力把胎頭向陰道裏往上推，使胎頭回復到陰道內的位置，此為「Zavanelli手法」。惟本件上訴人戊○○醫師在處置上卻係在下面拼命拉又叫護士在產婦丙○○上腹拼命壓，並叫產婦丙○○拼命用力，此三種過度的力量，硬把被上訴人手臂神經叢扯斷，實乃錯誤之處置方式，況且即使在胎頭已娩出發現肩難產時，尚可應用「Za vanelli手法」，將胎兒推回陰道內再緊急剖腹產，自上訴人戊○○醫師之處置方式顯未採取應變方法以避免被上訴人手臂神經叢斷裂之悲劇發生，上訴人身為專業醫師對其過失難辭其咎。

㈢本件接生之治療性醫療行為固無消保法無過失責任規定之適用，然衡諸治療性醫療行為，關乎病人之生命、身體及健康，故醫生於實施醫療行為時，自應課予高度之注意義務及結果迴避義務，而以目前通常醫師之正當技術水準及注意義務為判斷標準，論其有無過失。又本件經向台灣婦產科醫學會函詢，該會函覆發生肩難產時之處理程序為：①如果產婦脹尿，先行導尿把膀胱排空。②更大的會陰切開術。③把胎頭往下拉時，助手要適時的在「產婦的恥骨上沿」施以壓力（Suprapubic presure）同時其他的助手要將產婦的下肢往上抬起，頂著產婦的腹部（Mc. Roberts Maneuver）。④如果上述失敗，則試「Woods Screw maneuver」，如轉螺絲一樣，將胎兒的後肩轉180度，使卡住之前肩能得到釋放。⑤如果上述皆失敗，非不得已，可以試著將胎兒「前肩的鎖骨」弄斷，或將產婦的「恥骨聯合」切開。又依被上訴人於原審提出之醫療文獻上記載：不管用那一序列方法，首先，產婦應停止用力，且要求兩位助手前來幫忙。過度的胎頭拉力與子宮底壓力應避免，持續的母體用力及胎頭下拉，加上子宮底壓迫，只有使胎兒前肩卡在恥骨後面更緊，不適切的子宮底壓迫，更增加臂神經叢損傷及子宮破裂的危險，在而恥骨上施壓法才能使卡在恥骨聯合處的胎兒前肩被壓動而至恥骨之下等語。因此，觀之被上訴人之母丙○○之生產過程，上訴人戊○○醫生於原審自承：當時生產胎頭出陰道口時，發現有卡住之情形，我就用手將胎兒的頭轉動，以尋找比較適當的方式產出，並請護士協助壓孕婦腹部讓胎兒能夠通過產道，並請護士將產婦雙腳往旁邊拉開，當時發現肩膀卡住時並無加大會陰切開，我只有轉動胎頭，等靠近肛門肩膀先出來後再往下拉，將另一個肩膀產出來等語；證人袁綺蘋於原審亦證述：我與另一名護士及黃醫師一起進入產房，剛開始時請產婦用力，胎頭已經出來了，發現肩膀有卡住，黃醫師就判斷是肩難產，就請我將產婦的兩隻腳抬高往旁邊拉開，另一名護士推產肚子靠近肚臍的地方，黃醫師拉著胎兒的頭協助轉位，讓胎兒順利產出等語；證人即被上訴人之母丙○○於原審證述：進產房後醫生有來叫我一直出力，護士小姐有上來幫我按肚子上緣，要把小孩推出來，後來醫生有跟我說胎頭出來了，叫我用力，要再用力，然後醫生就把胎兒拉出來等語，由上述3人所陳可知，當上訴人戊○○醫師發現被上訴人之母有肩難產之情形時，其處理程序為叫護士一人壓迫產婦靠近肚臍的地方（即子宮底附近），並叫另一名護士將產婦兩隻腳抬高往旁邊拉開，並叫產婦繼續用力；由此可見，上訴人戊○○於發現被上訴人之母有肩難產情形，不但均未採用前開台灣婦產科醫學會所建議之先行導尿把膀胱排空、更大的會陰切開術等程序，且上訴人戊○○將胎頭往下拉時指示護士一人壓迫產婦靠近肚臍的地方（即子宮底附近），並叫另一名護士將產婦兩隻腳抬高往旁邊拉開之手法，亦與台灣婦產科協會所建議：在將胎頭往下拉時，應請助手要適時的在「產婦的恥骨上沿」施以壓力Suprapubic presu re）同時其他的助手要將產婦的下肢往上抬起「頂著產婦的腹部」（Mc.Roberts Maneuver）之手法完全不符，而無法達到鬆開胎兒肩膀之效果，蓋子宮底施壓與恥骨上施壓法係屬不同之處置，而子宮底施壓非屬於肩難產之正確處理方法會使胎兒前肩與恥骨卡的更緊，然恥骨上施壓法卻可幫助發生肩難產之胎兒增加順產之機會，另儘量使孕婦之大腿彎曲貼於其「腹部」（非如上訴人戊○○指示往兩旁拉開），這個姿勢可使薦椎與腰椎的角度變得較為平直，使骨盆向孕婦頭側旋轉，而使卡住的胎兒前肩得以鬆脫。再者，上訴人戊○○指示助手壓迫子宮底及叫產婦繼續用力之處理程序，核與前開被上訴人所提出之醫療文獻指出：發生肩難產時，首先，產婦應停止用力，並應避免過度的胎頭拉力與子宮底壓力，持續的母體用力及胎頭下拉，加上子宮底壓迫，只有使胎兒前肩卡在恥骨後面更緊，不適切的宮底壓迫，更增加臂神經叢損傷及子宮破裂的危險等語，完全相違。再依上訴人所提出之護理記錄亦記載『Dr戊○○協助以VED（真空吸引）方式娩出胎頭後，發現肩難產情況後，二位護理人員緊急協助合力推產婦之肚子，及產婦腳抬高方式娩出壹男嬰』足徵在接生過程中發現肩難產後，上訴人確未採取①更大會陰切開術②在產婦恥骨上沿施以壓力③將產婦下肢往上抬起頂著產婦腹部④嘗試『woods screw maneuver』，如螺絲一樣將胎兒的後肩轉180度，使卡住的前肩能得到釋放等正確之處理程序，上訴人焉得謂其無過失。

㈣被上訴人認台灣婦產科醫學會於鈞院本次函查之回覆內容，並不可採，其理由如下

⒈該會於原審函詢時稱：「把胎頭往下拉時，助手要適時的在產婦的恥骨上沿施以壓力。」但在鈞院函詢時卻稱: 「肩難產發生後，一般醫療常規為『腹部加壓』，故此位醫師所作之處置符合一般醫療注意之常規。」明顯與發現肩難產時不應壓迫子宮底之原則相違，且上訴人戊○○醫師於原審業自認「我就用手將胎兒的頭轉動，並請護士協助壓孕婦腹部。」，證人袁綺蘋亦稱: 「另一名護士推產婦肚子靠肚臍地方」已足徵上訴人戊○○醫師之處置係推產婦腹部而非在產婦「恥骨上施壓」，該會於鈞院之函覆內容竟謂上訴人戊○○醫師之處置符合醫療常規自有違誤。

⒉該會於原審函詢時稱: 「發生肩難產時之處理程序為①先行導尿把膀胱排空②更大的會陰切開術。」於鈞院函詢時竟稱：「更大之會陰切開或排空膀胱對肩難產並無實質助益」前後函覆內容明顯矛盾。

⒊發生肩難產時如接生醫師熟悉技法讓產婦停止用力，在產婦恥骨上施壓使卡在恥骨聯合處的胎兒前肩被壓動而至恥骨之下，即能順利將胎兒牽引產出不會導致胎兒臂神經叢斷裂，此見解業已在國內醫療文獻中（如前述）刊載而成通說，鈞院向該會函詢竟稱：「肩難產發生時所用之技法在救助胎兒生命，對於是否可避免臂神經叢受損實無法預測。」每一件肩難產發生時如接生醫生確有依前述手法接生必能致臂神經叢斷裂之發生機率降低，縱有失敗案例發生，如未採取前述正確手法而發生胎兒臂神經叢斷裂受損，即應認接生醫師有過失。

三、證據：除援用第一審所提證據外，提出最高法院90年度台上字第709號、臺灣高等法院87年度上字第151號等民事判決各一份；並聲請向台大醫學院附設醫院函詢：①一般產婦發生胎兒肩難產時，醫師可採取那些處理方式，以避免胎兒手臂神經叢斷裂之發生？其成功率有多少？②依病歷表本件戊○○醫師於生產過程中有採取那幾種處理方式，以避免胎兒手臂神經叢斷裂之發生？③依本案例倘戊○○醫師採取將胎頭推回陰道內再採取剖腹產，是否能避免胎兒手臂神經叢斷裂之發生？倘戊○○醫師於接生過程均未採取任何醫學文獻認為可有效避免因肩難產致胎兒手臂神經叢斷裂之技術（手法），戊○○醫師有無疏失？

丙、本院依職權將本件送台灣婦產科協會鑑定。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人之母丙○○自懷胎即在上訴人嘉義基督教醫院由婦產科主任醫師即戊○○前後進行15次產檢，自應就產前檢查所顯示之各項訊息本諸專業知識詳細判斷，採取對孕婦及胎兒最安全之生產方式，詎在歷次產檢為被上訴人之母進行超音波檢查時，均當場表示胎兒一切正常，並於91年11月9日上午9時30分最後一次產檢時，上訴人戊○○依超音波診查告知被上訴人之母胎兒重量為3,100公克，並稱與第一胎胎兒之體重相同，建議自然生產即可，詎在分娩過程中，胎兒頭部產出時始發現胎兒體重超過預期，上訴人戊○○雖使用真空吸胎器將胎兒產出，惟因胎兒體重過大在生產過程中造成被上訴人右臂神經叢斷裂，目前右臂機能喪失69.21﹪。顯然上訴人戊○○所提供之醫療服務欠缺通常可合理期待之安全性，錯估胎兒體重致發生肩難產之不幸，其身為專業醫師對其過失難辭其咎，依民法第188、184、193、195等條之規定，上訴人二人應連帶負損害賠償責任。退一步言，縱認上訴人戊○○在醫療過程中無過失，惟醫療服務屬提供服務為營業者，均屬消費者保護法（下稱消保法）所規範之對象，依消保法第7條第1項之規定「提供服務之企業經營者應確保其提供之服務，無安全或衛生上之危險。」同法條第3項規定「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者，應負連帶賠償責任。」上訴人二人亦應負無過失連帶賠償責任。因之，被上訴人自得請求下列損失及金額：⑴減少勞動能力損失：被上訴人因右臂神經叢斷裂已喪失機能，其喪失勞動能力之比例為69.21﹪，依85年國民平均所得320,603元計算，被上訴人之勞動年數40年（自20歲至60歲），以霍夫曼一次請求扣除中間利息，被上訴人計減少勞動能力收入為4,950,129元（計算式如下：320603×0.6921×22.309=4,950,129元）。⑵精神慰撫金：被上訴人右臂喪失機能，日後在社會就業、婚姻、生活上之競爭力大為削弱，精神上所受之痛苦不言可知，爰請求1,000,000元之精神上慰撫金。以上計得請求之損害賠償總金額為5,950,129元，然被上訴人暫時先請求上訴人賠償3,000,000元，其餘部份予以保留。爰本於侵權行為損害賠償請求權、消費者保護法第7條無過失連帶賠償責任等法律關係，求為判命上訴人應連帶給付被上訴人3,000,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等語（原審僅判決上訴人應連帶給付被上訴人2,800,000元，及自92年12月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，此部分上訴人聲明不服。其餘駁回之訴部分，則未據聲明不服。）

二、上訴人則以：現今醫學上對產科即使已有相當進步，但臨床上包括用超音波來測量並預估胎兒體重，仍因誤差太大而未能有效遏止肩難產的發生，所以新生兒肩難產之預測或預防是不可能的。本件上訴人戊○○醫師依超音波檢測顯示胎兒頭圍及腳長均在正常值範圍內，參以被上訴人出生時體重4,136公克，亦尚未達最新美國產科醫學會研究報告所建議剖腹產之體重4,500至5,000公克，故上訴人戊○○醫師在產前完全無法預知會出現肩難產之情形，則其當然無法先為任何預防之措置。而依93年4月28日修正施行醫療法第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」足見醫療行為應不適用消保法第7條無過失責任。且退一步言，縱鈞院認為前項見解法律上仍有爭執，則依92年1月22日修正施行消保法第7條第1項、第7條之1規定（修正前規定於消保法施行細則第5條），提供服務企業經營者亦得舉證服務提供時，符合當時科技或專業水準合理可期待之安全性，即科技抗辯主張免責，亦即被上訴人出生時體重4,136公克，尚未達前開最新美國產科醫學會研究報告所建議剖腹產之標準，是被上訴人之母丙○○尚無疑似巨嬰症之情形，則上訴人戊○○醫師未建議實施計畫性剖腹產，依現今科技或專業水準，既然無法預測和預防肩難產，則上訴人自得主張科技抗辯，而免除消保法適用。又本件產婦丙○○生產過程中，上訴人戊○○醫師之處置亦無疏失，按產婦丙○○於91年11月9日上午10時30分入院，10時46分給予NS 500ml（生理食鹽水），下午13時30分開始給予500ml Piton-S 1/2Amp IVpum p（500㏄催生劑，以IVpum p定時每次給予1/2Amp劑量）靜脈注射，此有醫審會鑑定書案情摘要及護理記錄記載可資參照，是證人丙○○於入院時，所給予之注射係生理食鹽水，並非催生劑，證人丙○○到庭證述應有違誤，當日下午22時20分產婦丙○○子宮頸開9公分推入分娩室，22時47分子宮頸全開，黃醫師剪開會陰，22時48分用真空吸引器娩出胎頭後，發現肩難產情況約30秒至1分鐘，在兩位護理人員緊急協助合力推產婦肚子及產婦腳抬高方式娩出一男嬰，此有證人袁綺蘋證述及病歷記載為證。又台灣婦產科醫學會93年11月4日台婦醫字第93203號函說明欄第（二）項所列載5種肩難產有助於胎兒分娩的處理程序，及國立台灣大學醫學院附設醫院93年11月3日校附醫秘字第9300212156號函說明欄第二項第（二）點所說明肩難產處理原則，兩者並無二致，僅台灣婦產科醫學會函說明較為詳細，然綜合兩份函文內容，審視前項上訴人戊○○醫師為產婦丙○○分娩過程，先以真空吸引器娩出胎頭，避免胎兒窒息，發現肩難產時，立即請兩名護士分別將產婦兩腳抬高往旁邊拉開，及壓孕婦的腹部靠近肚臍的地方，由黃醫師拉著胎兒的頭協助轉位，等靠近肛門肩膀先出來後再往下拉，將另一個肩膀產出來，完成分娩，此完全符合前揭兩份函文處理肩難產之程序，上訴人戊○○醫師有何過失可言。況原審囑託行政院衛生署做出鑑定意見認為：「本件在產前無法預測和預防肩難產，所以黃醫師在為產婦進行產檢及接生過程中，沒有未盡醫學專業注意之疏失而導致新生兒右臂神經叢斷裂；參以肩難產的發生不是接生技術的問題，如果，這時候沒有婦產科醫師的幫忙，胎兒上下不能，加上產婦力竭出血過久，將會造成母子均亡的大悲劇！」足見上訴人戊○○醫師對被上訴人之母丙○○所進行產檢及接生過程，非但無未盡醫學專業注意之疏失，且透過其專業處置，克服肩難產情況，順利產下被上訴人，益徵上訴人戊○○醫師並無任何過失。故上訴人不僅於產檢及接生過程無過失，亦符合當今之科技要求，從而被上訴人請求上訴人二人連帶負損害賠償責任，實無理由等語，資為抗辯。

三、兩造對於被上訴人之母丙○○自懷胎起即在上訴人嘉義基督教醫院由婦產科主任及上訴人戊○○前後進行產檢計15次，上訴人戊○○在歷次產檢為被上訴人之母進行超音波檢查時，均對被上訴人之母表示胎兒一切正常，且在被上訴人之母於生產時之身高為150公分，體重則由50公斤增加為61.5公斤，於產檢時均無血糖過高，身體狀況均在正常值內，本次生產被上訴人係屬第二胎，其第一胎為順利以自然方式生產，在被上訴人之母於91年11月9日上午9時30分前往上訴人醫院為產前最後一次產檢時，上訴人戊○○建議自然生產即可，被上訴人之母接受上訴人戊○○建議住進產房待產，在分娩過程中，胎兒頭部產出時始發現胎兒體重超過預期為4,136公克，上訴人戊○○雖使用真空吸胎器將胎兒產出，惟因有肩難產之情況，在生產過程中造成被上訴人右臂神經叢斷裂，被上訴人右臂神經叢麻痺，機能喪失69.21﹪，已符合勞工保險殘廢給付標準表中所指第7級之殘廢等級，而醫學上所謂肩難產（Shoulder Dystocia），一般係指在胎兒頭部娩出之後，胎兒前肩無法自然娩出，或在接生者平穩的牽引下，也無法順利娩出的緊急狀況。本件被上訴人於產出時，即發生胎兒頭部娩出後，肩部卡住無法自然娩出，屬於肩難產等情，並為兩造均所不爭執，復有嘉義基督教醫院被上訴人之母丙○○之產檢病歷、長庚紀念醫院嘉義分院被上訴人之病歷資料、及孕婦健康手冊等各1份、診斷證明書及出生證明書各1紙附卷可稽 （見原審卷第8至11頁），並經原審法院依被上訴人之聲請向財團法人長庚紀念醫院函查，該院於93年11月19日函覆略以：原告 （指被上訴人）右臂符合勞工保險殘廢給付標準表第88項等語，有該院 （93）長庚院法字第1259號函文一紙附卷可查 （見原審卷第133頁），堪信為實。

四、至本件被上訴人主張上訴人戊○○於發現被上訴人之母丙○○有肩難產情形，未採用現今台灣婦產科醫界所普遍熟知之先行導尿把膀胱排空、更大的會陰切開術等，且違反應避免繼續叫產婦用力及壓迫產婦子肚臍附近之注意義務，其處理程序不符合Mc.Roberts Maneuver方法，而導致被上訴人右臂神經叢壓迫受損，顯見上訴人戊○○之接生過程有過失等語，惟為上訴人二人所否認，並以前揭情詞置辯。茲本件應予審究者厥為：㈠本件醫療行為是否適用消保法第7條無過失責任之規定？㈡上訴人戊○○在接生過程是否有過失？亦即本件產程是否符合現今台灣婦產科醫界所普遍熟知肩難產之處理程序進行？有無符合當今醫療科技或專業水準之要求？㈢上訴人戊○○在產檢過程是否有誤判胎兒體重，致被上訴人之母丙○○無從選擇採用剖腹產或其他手術以防止肩難產發生之機會？經查：

（一）按消保法於92年1月22日修正公布第7條之1規定「企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任。商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為不符合前條第一項之安全性。」，及醫療法於93年4月28日修正公布第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，而本件被上訴人主張上訴人侵權行為之發生時點，均為91年11月9日之前，依據法律不溯及既往原則，本件並無上開新法之適用，合先敘明。次按「醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。從而，醫療行為即無消保法之適用，上訴人主張依消保法第7條，被上訴人應負無過失責任云云，即非有據。」（最高法院92年度台上字第1746號裁定、台灣高等法院91年度上字第215號判決參照）且按消保法第2、3、4、7、8及9條之規定，均將「服務」與商品併列，視為對等之規範標的，一併適用消保法，而依85年12月31日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，故醫院所所提供之醫療保健行為，亦屬服務之一種。然消保法第1條即明確揭示其立法目的在於「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」，又依消保法第2條第1款規定，所謂「消費者」乃指「以消費為目的」而為交易、使用商品或接受服務者，著重在「以消費為目的」之行為，並非所有「商品交易或服務行為」都是消保法所規範之「消費行為」，再參酌辭海所載：「消費」乃人類為滿足慾望而使用耗財貨或利用服務之謂，故消保法之所欲規範之商品或服務之消費行為，自係指為滿足人類慾望而使用耗財貨或利用服務之行為。而醫療行為依其目的可分成兩種，其一為「以治療為目的之醫療行為」，亦即以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為。另一種則為「非以治療為目的之醫療行為」，其包括實驗性醫療行為，例如為追求新的醫療技術、藥品或醫療器材所為之試驗治療等，或美容、整形、紋身、變性、隆乳及非治療性之人體按摩等。就「非以治療為目的之醫療行為」而言，其均屬為滿足人類追求商業利益、愛美、舒適等慾望，所為之非必要醫療行為，與一般消費行為無異，固有消保法之適用；惟「以治療為目的之醫療行為」，乃係保障全體人類健康生存所不可或缺之行為，依醫療法第43條規定，醫院診所對「危急」病人負救治義務，另醫師法第21條則規定，醫師對「危急」病症有強制診療義務，醫師或診所是不能拒絕亟需治療之病人，甚至醫師在情況危急時，縱使未經病人同意，亦得實施適當之醫療行為，可見此類以治療為目的之醫療行為具有強烈濃厚之醫療倫理性，與以滿足人類慾望為目的之消費行為均得自由選擇接受與否，本質全然不同，而不得概括歸類於消保法所欲規範之消費服務範疇。再者，醫師之診療義務，並非具有完全治癒病患病症之義務，而只是依據其症狀盡可能加以治療，蓋醫療行為受醫學知識技術之極限，無論如何高明醫術，亦有不能治癒者，而且醫療過程存在許多不可控制的變數，故極具「不確定性」與「危險性」，此正與消保法要求服務提供者確保「服務提供無安全或衛生上之危險」一節，顯不相容，在實際上難以適用消保法第7條無過失責任之規定。且如果將「以治療為目的之醫療行為」，視為一般的消費行為而適用無過失責任主義，將逼使所有的醫師採取提供能夠保護自己的醫療服務及措施，甚至拒看危險性的病人，或不敢嘗試沒有百分百把握手術，採取「防衛性醫療措施」將影響到醫學的進步，且對患者更缺乏保障，同時醫師為了保護自己，很多不必要的檢查、檢驗、治療和手術都會增加許多，造成醫療資源浪費及醫療費用的高漲，增加病人之負擔並危及健保制度之存續，有違消保法「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」之立法目的，故本院考量「以治療為目的之醫療行為」之特異性及確保消保法規範目的之實現，認為應以目的性限縮之方式，將「以治療為目的之醫療行為」排除消保法之適用。本件上訴人所為之產檢或接生係為維持人類健康生存及繁衍後代所不可或缺之醫療行為，而屬以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的之診察，自應歸類為「以治療為目的之醫療行為」，故依上開裁判與說明，自無消保法之適用。因此，被上訴人主張：本件應適用消保法第7條無過失責任之規定云云，不足採取，從而被上訴人本於消保法第7條第1項及第3項之規定，請求上訴人二人連帶負損害賠償責任，自屬無據，不應准許。

（二）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第184條第1項定有明文。以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責言 （參照最高法院19年度上字第38號判例）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造負舉證證明（最高法院18年度上字第1679號、52年度台上字第518號判例參照）。本件被上訴人主張：上訴人未能事先從胎兒之體重等因素，判斷生產時有發生肩難產之情形，而預先採取剖腹生產，於醫療上應有過失等語；上訴人則抗辯：產婦發生肩難產，在醫學上屬無法預測之事等語。經查，依行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見：「目前絕大多數的肩難產是無法預測和無法預防的，超音波檢查估算巨嬰症的準確度實在有限，而根據疑似巨嬰症而預先作計畫性的剖腹產不是一個合理的方式，在無妊娠糖尿病之懷孕估計體重超過5,000公克的胎兒，才建議實施計畫性剖腹產。」此有該衛生署93年9月21日衛署醫字第0930218273號函檢具醫事審議委員會第0000000號鑑定書一份在卷可稽（見原審卷第62至66頁），而依上訴人所提出詹文宗醫師所著之「肩難產的緊急處理」及周產期醫學會第66期所刊之「肩難產—美國婦產科學院臨床處理原則」所載之內容，亦認為肩難產甚難事先預測或預防，應用超音波來評估胎兒體重過大的準確性有限，對疑似胎兒體重過大的所有孕婦實施剖腹產並不適當等情，有上開文章在卷足稽（見原審卷第157至166頁）。另經原審函詢台灣婦產科醫學會，亦回覆：「肩難產發生前之診斷或預測，以目前的醫療水準而言，幾乎是期待不可能。」等語，有該醫學會93年11月4日台婦醫字第93203號函文一份在卷可稽。是以肩難產在現今科學既是無法預測和無法預防的，超音波檢查估算巨嬰症的準確度又實在有限之條件下，被上訴人之母又無體重過重或妊娠糖尿病等肩難產危險因子，尚難認定上訴人戊○○醫師建議被上訴人之母採取自然產方式，有何疏失之處，況且本件被上訴人出生時體重為4,136公克，亦未達前開計畫性的剖腹產5,000公克之標準，則上訴人戊○○醫師未能預知肩難產發生乙事及未建議實施計畫性剖腹，於目前醫療上尚難認定有何過失，上訴人此部分之抗辯，為有理由。

（三）又被上訴人主張：上訴人戊○○在接生過程未符合現今台灣婦產科醫界所普遍熟知肩難產之處理程序進行，自有過失云云，惟為上訴人所否認。查原審檢具本件全部卷證資料、嘉基醫院病歷、長庚醫院病歷及Ｘ光片等資料，送行政院衛生署醫事審議委員會做出鑑定意見認為：本件在產前無法預測和預防肩難產，所以黃醫師 （指上訴人戊○○）在為產婦進行產檢及接生過程中，沒有未盡醫學專業注意之疏失而導致新生兒右臂神經叢斷裂等語（見原審卷第65頁），即認上訴人戊○○醫師於發現肩難產後之整個接生過程，是並無違反現代醫學標準，而認為其無過失。又原審法院向台灣婦產科醫學會函詢，雖該會函覆稱：以下是「肩難產」可以施行有助於胎兒娩出的處理程序：１、如果產婦脹尿，先行導尿把膀胱排空２、更大的會陰切開術３、把胎頭往下拉時，助手要適時的在「產婦的恥骨上沿」施以壓力（Suprapubic pressure）同時其他的助手要將產婦的下肢往上抬起，頂著產婦的腹部（Mc.RobertsManeuver）４、如果上述失敗，則試「Woods Screw maneuver」，如轉螺絲一樣，將胎兒的後肩轉180度，使卡住之前肩能得到釋放。５、如果上述皆失敗，非不得已，可以試著將胎兒「前肩的鎖骨」弄斷，或將產婦的「恥骨聯合」切開等語（見原審卷第116頁）；而本院再進一步將全部卷證資料、嘉基醫院丙○○病歷及長庚醫院乙○○病歷等檢送台灣婦產科醫學會，囑託其就上訴人戊○○為產婦丙○○進行產檢及接生過程中，是否有未盡醫療專業注意之疏失，而導致被上訴人右臂神經叢斷裂等節予以鑑定，經該醫學會95年3月6日台婦醫字第95022號函覆認為：

㈠就胎頭已娩出之情況，肩難產通常皆在胎頭出生後，肩膀未出前發生，正如威廉氏婦產科教科書P.460所言：．．．，即肩難產至今仍無法預測，故一旦肩難產發生後，一般醫療常規為①腹部加壓，②McRobert Maneuver（即兩腳抬高，彎曲向兩旁）, 此用意在使symphysis pubis（恥骨聯合部位）與Sacrum（薦骨）變直，以利肩膀之娩出，故此位醫師所作之處置符合一般醫療注意常規。㈡肩難產之發生乃在於嬰兒之肩膀無法通過恥骨聯合與薦骨之最大徑，故若行更大之會陰切開或排空膀胱，並無因果上的關係，即排空膀胱和更大之會陰切開對肩難產並無實質助益。㈢Mc.Robert Maneuver主要在於使骨盆腔之外口增加，故只要是下肢彎曲向上，即是正確之作法，此醫師接生方法即是一般婦產科醫師遇到肩難產時，所慣用之方法，並無醫療上之過失。㈣依據威廉氏婦產科學P.461，一般產婦發生肩難產時，可利用①腰部加壓②Mc.Robert Maneuver③Wood ccorkscrew maneuver等方式（共七種），但並無法因這些方式的使用而避免胎兒手臂神經叢斷裂之方式，依據1987年Gross此位學者之研究報告（P.462），若沒有用腹部加壓法，有77％的嬰兒會有骨頭以及神經之損傷，又另外1999年Gherman（P.460）報告指出胎兒臂神經叢之損害可能在產痛時或產痛前即發生，因之，肩難產時所用之方法乃在救助胎兒之生命，對於是否可避免臂神經叢受損，實為無法預測。㈤戊○○醫師所採取之方式乃在於救助胎兒的性命，如腹上加壓Mc.Robert Maneuver，但再次說明此方法無法避免胎兒神經叢斷裂之情形。㈥依一般醫療常規，胎頭娩出後，很難再推回陰道內，再行剖腹產，1985年Sandberg報告Earanelli Manerver，即是此法，但其報告103個胎兒中8位新生嬰兒出生後死亡，6個胎死腹中，10個有腦部受損，並有某些產婦子宮破裂（P.462），又根據1981年Hardy對於36位臂神經叢受損之出生兒研究，其中2位是經由剖腹產發生，故即使戊○○醫師可把胎頭推回，再行剖腹產，亦無法避免神經叢之損害。

㈦肩難產發生時所用之技法乃在於救助胎兒生命，而非避免神經叢之受損，故戊○○醫師所為乃符合一般醫療常規等情，有上開函文一份附本院卷足稽（見本院卷第55、56頁）。基上可知：⑴肩難產通常皆在胎頭出生後，肩膀未出前發生，肩難產之發生乃在於嬰兒之肩膀無法通過恥骨聯合與薦骨之最大徑，故若行更大之會陰切開或排空膀胱，並無因果上的關係，即排空膀胱和更大之會陰切開對肩難產並無實質助益。參以婦產科醫學會93年11月4日台婦醫字第93203號覆函記載：「如果」產婦脹尿，先行導尿把膀胱排空，但遍查卷內資料，並無任何證據顯示被上訴人之母丙○○於生產之際有尿脹之情形，需要施以該項處置，且上訴人戊○○發現肩難產時，胎頭已經娩出，斯時如何導尿？又本件分娩完成後，丙○○並未出現陰切嚴重裂傷，足見上訴人戊○○於分娩前所施行會陰切開術之範圍，已足供完成本件分娩過程，更大會陰切開術，對本件而言應無必要。⑵上訴人戊○○發現肩難產時，施用Mc.Robert Maneuver之作法，在使骨盆之外口增加，故只要是下肢彎曲向上，即是正確之作法。因此，上訴人戊○○醫生自承：當時生產胎頭出陰道口時，發現有卡住之情形，我就用手將胎兒的頭轉動，以尋找比較適當的方式產出，並請護士協助壓孕婦腹部讓胎兒能夠通過產道，並請護士將產婦雙腳往旁邊拉開，當時發現肩膀卡住時並無加大會陰切開，我只有轉動胎頭，等靠近肛門肩膀先出來後再往下拉，將另一個肩膀產出來等語（見原審卷第94至96頁）；證人袁綺蘋亦證稱：黃醫師就判斷是肩難產，就請我將產婦的兩隻腳抬高往旁邊拉開，另一名護士推產婦的肚子靠近肚臍的地方，黃醫師拉著胎兒的頭協助轉位，讓胎兒順利產出等語（見原審卷第97頁），與台灣婦產科醫學會所謂「將產婦的下肢往上抬起頂著產婦的腹部」，係指護士位於產婦側邊，以右手將產婦右腳抬起，使膝關節彎曲，大腿外張，則大腿自然會頂著（緊貼）產婦腹部，而此一動作若立於護士位置觀察，確係將產婦兩腿抬高往旁邊拉開，足見證人袁綺蘋在原審所證述伊當時所施行將產婦兩隻腳抬高往旁邊拉開之動作，完全吻合Mc.Roberts Maneuver方法。又證人袁綺蘋證稱另一名護士推產婦的肚子靠近肚臍的地方，則該名護士施力點究竟在肚臍上方或下方，參照上訴人所提出Mc.Roberts Maneuver的施作方法圖示顯示，護士應以左手呈握拳狀，將食指靠近恥骨上緣，並貼近胎兒手臂上肩至手肘間之位置，向下施力，使胎兒肩部鎖骨位置得自產婦恥骨鬆脫，並配合醫師拉著胎兒的頭協助轉位，讓胎兒順利產出，是台灣婦產科協會所建議「沿產婦的恥骨上沿施以壓力」在實際操作上係以腕力在胎兒上臂位置施壓，則該名護士必須以觸覺感知胎兒上臂位置，在針對該處施壓，而證人袁綺蘋當時僅能從外部觀看，輔以前開Mc.Roberts Maneuver的施作方法圖說，左手約置於肚臍與恥骨間之腹部上，參以護士在該處施力之目的，係為使胎兒肩部鎖骨位置得自產婦恥骨鬆脫，並配合上訴人戊○○醫師拉著胎兒的頭協助轉位，讓胎兒順利產出，足見當時另一名護士施壓之位置應在肚臍下方，始能有效協助胎兒轉位娩出。設若證人袁綺蘋以外之另一名護士施力點位於子宮底，持續的母體用力及胎頭下拉，加上子宮底壓迫，只有使胎兒前肩卡在恥骨後面更緊，焉能輕易鬆脫娩出？足徵該護士之施力點位於約置於肚臍與恥骨間之腹部上，而非子宮底，應堪認定。⑶肩難產時所用之方法乃在救助胎兒之生命，對於是否可避免臂神經叢受損，實為無法預測。上訴人戊○○醫師所採取之方式乃在於救助胎兒的性命，如腹上加壓Mc.Robert Maneuver，但此方法無法避免胎兒臂神經叢斷裂之情形。足徵被上訴人右臂神經叢受傷與上訴人戊○○醫師接生過程並無相當因果關係。且即使上訴人戊○○醫師可把胎頭推回，再行剖腹產，亦無法避免其右臂神經叢之損害。故上訴人戊○○醫師係採一般醫療常規①腹部加壓，②Mc.Robert Maneuver處理本件肩難產，其所為處置應無不當，至於被上訴人右臂神經叢受傷與上訴人所為肩難產之處置方式並無相當因果關係，則上訴人戊○○所為符合一般醫學常規，自不構成過失。

五、綜上所述，本件上訴人等抗辯本件醫療行為不適用消保法第7條無過失責任之規定；上訴人戊○○在檢產接生過程都符合當今醫療科技或專業水準之要求，並無何過失，且產程亦符合現今台灣婦產科醫界所普遍熟知肩難產之處理程序進行等情，依法有據。因之，被上訴人就此部分之請求為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未酌及上訴人主張其對本件肩難產，所為處置應無不當，且被上訴人右臂神經叢受傷與上訴人所為肩難產之處置方式並無相當因果關係，而准許被上訴人請求上訴人應連帶給付被上訴人2,800,000元及法定遲延利息，並准為假執行之宣告，自有未洽。上訴人等上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

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