臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第120號

臺灣高等法院臺南分院民事判決 　　 95年度上字第120號

上訴人

己○○

兼上一人

訴訟代理人

戊○○

被上訴人

丙○

被上訴人

丁○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年5月15日臺灣雲林地方法院（94年度訴字第263號）第一審判決提起上訴，本院於民國96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審起訴主張：

㈠被上訴人丙○借用訴外人漢益營造有限公司營業執照，標得雲林縣政府承辦之斗南鎮大湖口溪之護岸工程，因工程需要雇用被上訴人丁○○、乙○○2人，詎被上訴人丙○、丁○○、乙○○3人竟自民國（下同）81年6月起至同年9月止，連續盜挖上訴人己○○與第三人黃謝碧良共有坐落雲林縣斗南鎮○○段28之1地號土地及上訴人戊○○與第三人黃正雄共有坐落斗南鎮○○段678之6地號土地（下稱系爭土地）上之土方，盜取部分包括附圖Ａ部分面積0.3025公頃、Ｂ部分面積0.0046公頃、Ｃ部分面積0.0234公頃，深度3.3公尺，共計109,065立方公尺之土方，經上訴人定期催告被上訴人回復原狀，被上訴人均置之不理。被上訴人3人意圖為自己不法利益，盜採屬於上訴人所有土地內之土方，業經檢察官提起公訴，並經本院88年度重上更㈣字第255號刑事判決有罪確定。而土方為有價值之物，屬上訴人之財產，被上訴人3人盜採上訴人之土方，受有利益，致上訴人受有損害，兩者間有因果關係，為此，爰求為判決依民法第179、181條規定請求被上訴人3人連帶返還上訴人因盜採土方所取得上訴人應有部分之不當得利，合計新台幣（下同）2,181,300元，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，爰請求判決⑴原判決廢棄。⑵被上訴人等應連帶給付上訴人戊○○154,440元。⑶被上訴人等應連帶給付上訴人己○○2,026,860元。⑷上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。

㈡緣雲林縣斗南鎮大湖口溪由東向西流經舊社之河段形成彎道曲流，曲流兩岸，由於流水營力不同，造成侵蝕和沈積之差別，即在河川之凹邊侵蝕力較強，對岸凸邊侵蝕力較弱，故凹邊因侵蝕致河道漸向後退，而凸邊因沈積漸往前進，此為地球科學之定則。本件上開河段之北岸即屬侵蝕區為凹岸，其對面之南岸屬淤積區即凸岸。而雲林縣政府於81年間發包「斗南鎮大湖口溪護岸工程」旨在建設堅強工事，以防止北岸繼續侵蝕。而上訴人與第三人共有之系爭土地位於上開曲流之南岸屬淤積區。被上訴人丙○承攬「斗南鎮大湖口溪護岸工程」，雇用被上訴人丁○○、乙○○，在北岸施工之過程中，竟3人結夥侵入南岸之上訴人與第三人共有之系爭土地上竊取土方。被上訴人施工地點在北岸，原與南岸無關，詎被上訴人為施工而做腳路（便道），將流水引導至河中央，並埋設涵管形成乾涸河床，以利其挖土機由北岸橫渡至南岸，系爭土地則遭被上訴人盜挖成溝渠。系爭土地於91年9月27日拍攝時顯示土方被挖掘而低落，寸草不留，並有挖土機輾過之痕跡，顯見被上訴人3人確有盜挖系爭土地上土方之事實。又系爭土地遭盜挖之面積，業經雲林縣斗南地政事務所鑑測明確。另經財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定結果，系爭土地被挖深度為3.3公尺，以盜挖面積0.3305公頃乘以深度3公尺，總體積為10,906.5立方公尺，土壤回填單價為每立方公尺400元，總金額為4,362,600元。上訴人己○○部分被盜挖10,134.3立方公尺，總價為4,053,720元，上訴人戊○○部分被盜挖772.2立方公尺，總價為308,880元，因上訴人2人各應有部分均為1/2，上訴人己○○所受損害為2,026,860元，上訴人戊○○應有部分所受損害為154,440元，被上訴人3人無法律上原因受有上開利益，致上訴人2人受有損害，自應返還其利益予上訴人。

㈢系爭土地被盜挖部分已長出竹子，竹子可作為新證據，證明被上訴人有盜挖上訴人系爭土地上土方之事實，被上訴人既辯稱上訴人系爭土地上土方係遭河川沖刷流失，即應由被上訴人舉證證明上訴人系爭土地上土方被流水沖刷之事實。

㈣原判決附圖所示Ｂ、Ｃ部分是在工地旁邊，如果河流沖刷，應該要先沖刷工地，再沖刷系爭土地附圖所示Ｂ、Ｃ部分，但是事實上，工地並沒有被河流沖刷，所以被上訴人辯稱系爭土地土壤是自然流失，並不合理，另外系爭土地附圖所示Ａ部分外側還有他人的土地，如果確實是河流沖刷，也應該先沖刷別人的土地才對，但事實上，別人的土地並沒有被沖刷。

㈤由證人黃宗岳及張榮華之筆錄足證被上訴人等確實有跨越河床到南岸上訴人系爭土地附圖所示Ａ部分土地挖掘土方，該部分土地因遭被上訴人盜挖土方，無法看到竹子，詎竹子生命力強，且因上訴人系爭土地為淤積區，10餘年後淤積肥厚之土方，竹根復穿越土層露出表層，形成竹林。是堪認接近大湖口溪河道系爭土地如附圖所示Ａ部分土地並無鄰近農民所稱早被河流沖刷流失之情形。

㈥被上訴人稱其施工完畢後，尚有剩餘土方2萬立方公尺，益徵被上訴人確有竊盜上訴人系爭土地之土方之事實，蓋施工地點係屬曲流兩岸之凹岸為侵蝕區，土方極易流失，被上訴人於施工後豈有可能尚餘土方2萬立方公尺之廢土，由此可證被上訴人確有盜挖上訴人系爭土地上土方之事實云云。

二、被上訴人3人則辯以：

㈠被上訴人3人是否確有盜挖上訴人系爭土地上土方之事實，不應以被上訴人3人被訴竊盜之刑事判決，採為認定之被上訴人3人應賠償之依據，而應以上訴人之系爭土地之環境位置及其土方是否係被盜挖或自然流失等綜合判斷。本件上訴人僅提出其自行拍攝之照片，然照片所示位置即雲林縣政府指界之施工範圍，並無侵害上訴人系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之情事，事實上，被上訴人並未以挖土機盜挖上訴人系爭土地上之土方。依雲林縣政府申復書（含地形平面圖）即可明確證明上訴人系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分係位於自然流水行水區內，於80年12月以前已經洪水自然流失之事實。被上訴人3人之所以於被訴刑事竊盜案件放棄上訴，乃因被上訴人為一介工人，學經歷有限，只想免受徒刑之執行，故於獲得法院緩刑宣告後，放棄上訴，致刑事案件因而確定，上訴人據此即罔指被上訴人為加害人，自不可採。

㈡上訴人所提出之照片，係其片面拍攝之照片，且位置係在被上訴人施工範圍內，並非位於上訴人系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上。而斗南地政事務所所為地籍圖之鑑測結果，僅測出系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積大小，尚難據為上訴人請求被上訴人賠償之依據。

㈢中華企業技術鑑定委員會鑑測結果，認上訴人系爭土地被盜挖深度為3.3公尺，總土方為10906.5立方公尺等語，毫無根據，且未經鑑測單位會同法官、被上訴人、上訴人、地政人員實施鑑測，其如何能確知上訴人系爭土地之位置、地形、地質，均有疑義，況鑑定委員會勘估標的物現況照片與系爭土地之實際位置不符，自不足採為認定上訴人被侵害之數據。

㈣被上訴人於工程施工前，均經雲林縣政府指界後，始進行施工，設計圖面上最長有40公尺寬空間，作為工程施工範圍，足夠工程移水路，而不侵害上訴人之系爭土地，上訴人竟以工程施工範圍內移水路部分，作為侵害上訴人系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之依據，事實上，被上訴人施工位置與上訴人系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分位置不同。

㈤81年9月27日被上訴人請雲林縣政府主辦人員及監工人員至現場實地定界勘查後，確認未挖掘到上訴人系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地，經雲林縣政府准予繼續施工，被上訴人隨即告知上訴人此一事實，詎上訴人仍硬稱其土地遭盜挖。上訴人2人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人3人賠償之訴訟，業經最高法院駁回確定，還給被上訴人清白，被上訴人既無侵權行為，又何來不當得利。

㈥上訴人以竹子作為新證據，實屬荒謬，上訴人系爭土地上的土壤被河流沖失，在80年雲林縣政府所製作的平面圖上，可以看出上訴人的土地，確實是在河流區域範圍內。被上訴人施工的位置，距離如原判決附圖所示Ａ部分還有幾百公尺遠，距離該附圖所示Ｂ、Ｃ部分，還間隔了河川公地，施工並沒有碰觸到上訴人的系爭土地。

㈦上訴人主張土壤被盜挖，但事實上，當時現場並沒有挖土機，也沒有砂石車在上訴人系爭土地上，上訴人主張土壤被盜挖，並非事實，且被上訴人施工才1個星期，怎麼可能挖取砂石1萬立方米，況倘被上訴人確有盜挖上訴人系爭土地土方之事實，則雲林縣政府也不可能讓被上訴人繼續施工。

㈧雲林縣斗南地政事務所所繪製之土地複丈成果圖是檢察官命地政人員測量上訴人系爭土地在河川部分的位置在哪裡，上訴人即將複丈成果圖引為其土地被盜挖土壤的面積，並不可採。事實上，被上訴人施工時，現場的監工並不只有雲林縣政府而已，也有很多里民，如果被上訴人確實有盜挖上訴人系爭土地上土方，旁觀民眾也會有意見，怎麼可能附近的居民來為被上訴人作證被告未盜挖上訴人系爭土地上土方之事實。

㈨被上訴人於工程完工後，尚有多餘土方需清除，故而向訴外人沈絨借地通過施工並停放機具之代價，即係約定施工後所剩餘1萬多立方公尺之廢土填在沈絨之土地上。按盜挖土方者，其動機無非係為出售圖利，或供己使用，以節省購買土方之支出，而被上訴人既於施工後尚有多達1萬立方公尺之廢土需處理，又豈需盜挖上訴人系爭土地上之土方等語，資為抗辯等語。爰並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠坐落雲林縣斗南鎮○○段28之1地號土地為上訴人己○○與第三人黃謝碧良共有，2人應有部分均為1/2。並有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第49頁）。

㈡坐落斗南鎮○○段678之6地號土地為上訴人戊○○與第三人黃正雄共有，2人應有部分均為1/2。並有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第50頁）。

四、得心證之理由：本件之爭點厥在被上訴人3人有無盜挖上訴人系爭土地上之土方，因而受有利益，致上訴人受有損害之事實，亦即上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人3人返還其所受利益予上訴人2人，有無理由？

㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。是不當得利須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文規定。再按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。本件上訴人主張被上訴人3人有盜挖上訴人系爭土地上土方之事實，既為被上訴人3人所否認，揆之前開說明，自應由上訴人就其主張被上訴人3人共同盜挖上訴人系爭土地上之土方受有利益，致上訴人受有損害之事實負舉證責任。

㈡查雲林縣政府為發包系爭大湖口溪護岸工程，早於80年11、12月間，即委託長勁工程顧問有限公司（下稱長勁公司）設計，該公司於同年12月間，即派黃東炎前往系爭大湖口溪實地測量，並繪成平面圖、位置圖，於81年3月間，經雲林縣政府審核後，發包施工，有該平面圖、位置圖附於原審82年度重訴字第27號損害賠償卷可資佐證（見原審82年度重訴字第27號卷一，第51頁），依該圖之記載所示（紅色、綠色線，係於偵審程序時由黃東炎加註），大湖口溪於80年12月間黃東炎實地測量時之溪岸線（即綠色線），與溪岸兩旁之民間私有土地界線（即紅色線），相比對結果，本件上訴人所有系爭土地，已有部分土地係在大湖口溪之流水區內，尤其是雲林縣斗南鎮○○段28之1地號土地在溪底範圍相當大（見原審82年度重訴字第27號卷一，第51頁）。又此項圖面，係80年12月間所測繪，於81年3月間作為縣政府之公文書之一部分，距本件盜挖土方事件發生至少已有6個月之久，製作之初顯不能預知日後有此糾紛，既非臨訟始作，更足據以認定系爭溪水流域、周邊私有土地施工前之實際情形。依上開公文書記載所示，上訴人系爭土地，於80年12月間以前，即已有相當部分，係在大湖口溪流域內。又依本院另案侵權行為損害賠償事件（本院90年上更㈡字第28號）於90年10月5日、10月26日2次勘驗現場，並囑託斗南地政事務所陳建賢測量員到現場指定系爭土地之位置，經指界結果，其中28之1號土地上成果圖如原判決附圖所示Ａ部分有相當大範圍均係在流水區內（有流水），未在水面上者，亦有相當大面積土壤被沖刷掉，此有當天兩造所攝照片十數張可按（見本院90年度上更㈡字第28號卷一，第217頁以下，特別係第217頁照片2~4，第218頁照片5~7，第239頁以下照片9照片），可見上訴人所有系爭土地，因緊鄰河流，若有颱風或豪大雨，其地必被沖刷而土壤流失，此乃地形與大自然之現象，上開平面圖，應屬事實。是上訴人主張系爭土地並非沖刷區，係沈積區云云，與事實不符，自不足採。而上訴人另主張系爭土地如原判決附圖所示Ａ部分外側還有他人的土地，如該附圖所示Ａ部分土地確實遭河流沖刷，他人土地亦應遭河流沖刷等語，未據上訴人舉證以實其說，其主張自不足採憑。至上訴人主張曲流兩岸，由於流水營力不同，造成侵蝕和沈積不同等語，純屬關於地表曲流流水營力作用之見解，尚無法據此推論被上訴人有盜挖上訴人系爭土地上土方之事實，併此敘明。

㈢而證人黃東炎另案於原審82年度重訴字第27號損害賠償事件承審法官勘驗現場時證述：「被告在81年間並沒有挖到原告土地上之地塊，原告土地是經河川的洪水自然沖刷塌崩的，我指示被告挖的地方是在ＡＢ線（按此Ａ、Ｂ線乃原審82年度重訴字第27號卷一第91頁之略圖）中間之河川地，及堤頭南邊即河川北岸其他經同意的民有地。」等語（見原審82年度重訴字第27號損害賠償卷一第86頁反面）。另證人黃宗岳亦證稱：「Ａ線以北土地都長滿莿竹，Ｂ線以南原來就經河流流水沖刷成現在這樣子，被上訴人在我測量以後，並未去挖掘Ｂ線以南上訴人之土地上土塊」等語（見原審82年度重訴字第27號卷一，第87頁反面至88頁），證人張榮華亦為相同之證述（見同上筆錄），而證人黃東炎、黃宗岳2人，曾於80年12月間系爭工程尚未施工前，實際測量系爭河流之區域並溪流二邊之私有地流失情形，且黃東炎於本件被上訴人施工前，又依規定須親自現場放樣（訂界），施工中亦多次到現場查看，是其於原審82年度重訴字第27號審理中勘驗現場時，於現場所為上開證述未侵挖上訴人之土地等情，應堪採信。又證人林文章於原審82年度重訴字第27號損害賠償事件審理中到庭證稱：「我是斗南鎮舊社里10鄰鄰長，世居在現場附近。我的土地是在溪尾堤岸及其北方，當時被告等築堤岸時，並沒有挖到我的土塊，被告是挖平面圖上Ａ線以北堤岸以南之間河川內土地上之土塊來築堤，被告在12月6、7、8日測量後並未去盜挖原告所有土地上之土塊，原告原來之土地就經河川沖成現在這樣子」等語（見原審82年度重訴字第27號卷一，第88反面、89頁）。證人賴陸海於本院刑事庭證稱：擔任舊社里里長3屆，出生即住在此地，北堤岸有我的土地，現時溪底流水情形與以前一樣，當時挖北堤岸堤防沒有挖到南堤岸之土方，北堤岸土方用不完等語（見本院刑事庭82年上訴字第1958號卷，第89頁正、反面）。又證人賴榮芳（舊社里里民）於本院83年度上更㈠字第417號竊盜刑事案件審理中到庭證稱：「戊○○之土地沒有被挖過，他的土地是在自然流水區域內」等語（見本院83年上更㈠字第417號竊盜案刑事卷宗第89頁）。證人賴榮芳（舊社里里民）於原審82年度重訴字第27號損害賠償事件審理中亦證稱：「（問：林子段28之1地號、678之6地號土地，在81年6月8日起至9月27日止，被告有用挖土機挖這二塊地嗎？）原告之土地原本就經流水沖刷，被告沒有去挖他的地。只有看到被告在溪流中間挖土。」（見原告82年度重訴字第27號卷二，第177頁正、反面）。另證人李木桐、賴正達、賴珍興（均為世居該地之里民）亦為相類同之證述，（見原審82年度重訴字第27號卷二，第176~179頁），查上開6位證人均世居於系爭工程所在地之堤岸附近，並有農地在此地，其因耕作之必要，勢必經常往來行經此處，自深知系爭河流流域周遭之變化，又於系爭護岸工程發包施工之際，一者因農事需要，必經常行經施工地點，再者因該工程牽涉其等自有私人土地（財產）日後之安危（護岸完成，可免農田被沖失、作物被毀壞），彼等自必關切此事，又因地利之便，常至現場觀察施工，事屬常情，其依據長年之觀察，並親至現場所見施工情形，其所為上開證述，其證述內容又與上開平面圖、位置圖及黃東炎所述相符，是前揭6位證人所為證述，自堪採信。是依上開8位證人之證述，堪認被上訴人3人辯稱其並未盜挖上訴人系爭土地上土方等語，尚非子虛。

㈣雲林縣斗南地政事務所81年12月1日所測繪之土地複丈成果圖，固係依檢察官於81年11月3日勘驗現場時，指示該所人員陳建賢所制作。惟依檢察官勘驗筆錄之記載，檢察官係命地政事務所人員實施測量，該筆錄卻記明：施工中之防護堤僅有北岸，南岸未施工。（見臺灣雲林地方法院檢察署81年度偵字第4683號卷第35頁），再依檢察官所發命地政事務所派員測量之公文，亦係要求其派員會同前往測量而已（同上卷第31頁），其具體指示內容並不明確，依證人陳建賢於本院刑事庭證述：「（問：圖上虛線怎麼來（提示）〈按所提示者即測量成果圖〉）是私人土地到溪底部分。是檢察官指示，係作私人土地在溪底有多少土地」「（問：測量時，虛線部分有無被挖痕跡？）僅有挖土機行走痕跡，僅測量而已，不知有無被挖土地。」（見本院81年度上訴字第1958號刑事卷第87、143頁，有關挖土機痕跡之證言，似屬誤記，如下述），是依證人陳建賢上開證述，檢察官指示測量人員所繪製之成果圖，僅足證明上訴人系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分，於檢察官命測量之時（81年11月3日），係在溪底部分而已，並不能證明該在溪底部分之土地即如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分，係本件被上訴人所盜挖造成。況衡諸常情，系爭土地倘確如上訴人主張被盜挖平均達3.3公尺，面積廣達3千多平方公尺，一般人一見即知，以陳建賢係測量人員，長年實地測繪土地，豈有不知之理。是尚難以地政事務所繪製之複丈成果圖，據為被上訴人挖取上訴人系爭土地之土方之證明。上訴人主張該測量圖係公文書，應堪採信云云，尚無足取。至證人陳建賢於82年11月9日本院刑事庭法官勘驗現場時，固曾證稱：「測量時有見到挖土機行走痕跡云云」（見本院82年上訴字第1958號刑卷第87頁），但證人陳建賢其後即更正該筆錄所記載，表明其並未曾如此陳述，恐係其同事所述，而證人沈宗益（斗南地政事務所測量工）其後於本院刑事庭審理時到庭證稱：「該句『挖土機行走之痕跡』係其所講。」並證稱：「記得溪底有挖土機走過之痕跡，不曉得是不是在告訴人土地上」。「（問：挖土機是否很明顯，是否與告訴人所提相片一樣明顯？）沒有那麼明顯。但大約可看出」等語（見本院82年上訴字第19 58號刑卷第165頁以下），是依證人沈宗益所為證述，亦無足為本件上訴人有利之證明。蓋若係本件盜挖時所生之痕跡，不過2個月左右，又盜挖面積大且深，豈有不明顯之理？況證人謂該痕跡是在溪底，既云溪底，衡情乃係指河流流水所經之處，即令係在上訴人系爭土地上，亦屬被流水沖失之地。準此，尚難以上開土地複丈成果圖及現場挖土機痕跡，據為被上訴人有盜挖土地之證據。

㈤又中華企業技術鑑定委員會於原審82年度重訴字第27號審理中曾受法院之囑託，鑑定系爭盜挖土地之深度多少，據該會鑑定結果，認定平均係3.3公尺，惟經本院另案侵權行為損害賠償事件審理時傳訊鑑定人員到庭作證，該會函稱原鑑定人員已離職，無從到庭，該會鑑定師即證人李偉立於本院該案到庭證稱：當時到現場去測量以河床平面起算至標的物土地，取其若干點，然後以皮尺實地去量，算出平均高度等語（見本院另案90年度上更㈡字第28號卷一第72頁），而上訴人就鑑定當天僅上訴人陪同鑑定人員前去一節，亦不爭執。是依證人所述，上開鑑定係以皮尺找數個點測量，既未會同地政人員指界，又未輔以測量儀器，其所得結果，實難遽予採信。況如前所述，系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分早已經河川流水沖失，該鑑定結果，並未考量此項事實，所得結論，即無足取。

㈥查本件被上訴人在北岸施作之工程，有約17,000立方左右之廢土，必須運離倒棄，此觀工程計劃預算書之記載即明，並經系爭工程監工柯昌裕、原設計承辦人郭振隆亦於本院刑事庭到庭證述明確（見本院81年度上更㈠字第417號竊盜刑事卷第76頁、本院86年度上更㈡字第191號竊盜刑卷第67頁正、反面），足認被上訴人施作之工程，並無須另外購買土方以為築堤之用，反之，尚有甚多土方須清除。按一般盜挖土方者，其動機係出售圖利，或供己用，以節省購買土方之支出，而依上所述，被上訴人既有多達17,000立方以上之廢土須處理，衡諸常情，自無需再挖取上訴人系爭土地之土方。況本件被上訴人所施工之北岸靠近涵洞之處，即係主要多餘土方之地點，直接挖取以填補其他需用之地段省時省力，而上訴人系爭土地係在河流之對岸（南岸），如須挖土，猶須挖土機越過堤界，經過水道，來回於二岸之間，多所費事。再本件經警查獲當時，現場亦未見有運土卡車，亦經警員馬永遠於本院刑事庭證述明確（見本院87年度重上更㈢第31 2號竊盜刑事卷第76頁反面），是倘如上訴人所主張其系爭土地確實被盜挖1萬多立方之土方，則被上訴人如何搬運如此多之土方？尤有可疑。足見上訴人主張被上訴人挖取其土地約1萬多立方公尺土方云云，顯不足採。

㈦至於上訴人所爭執於刑案偵查中（偵卷4647號第6頁）所提出現場查獲當天之照片6張（依上訴人戊○○之陳述，第2張第4張是其土地，「第4張678之6號土地後方被挖一點點而已，是我土地」，見本院刑事庭82年上訴字第1958號卷，第47頁反面）其中第1、6張相片中，有丁○○所有車牌000－0000號汽車，可知該地在北岸，警員取締時之現場亦同，第5張相片2位婦人所站之位置，乃沈絨土地上之施工便道，在北岸非南岸。此由左上方明顯有路樹及行駛中之車輛可證，第3張相片係立於北岸向南方拍攝，相片之主景為北岸，煙囪及溪水彎道處為南岸，僅足証明曾報警查案之事實，不能據以認定盜採土方之事，另刑事庭時所提出之相片（本院刑事庭81年上訴字第1958號，第62頁、64頁），其中多張均屬北岸土地被挖平作堤防之用，並非南岸上訴人土地被盜挖者，是各該照片並不能為其有利之認定。又本院刑事庭審理時，柯昌裕固曾依照片証稱：「第4張照片是告訴人那邊之土地」（本院82年上訴字第1958號卷，第145頁），但查其係監工人員，並未實際測量系爭土地，並未具專業測量技術，其並不知上訴人土地與河川之真正界線，實難期待其未經實際測量，即指出土地之實際位置（可指出大略位置概況而已），況依相片所示，僅能約略判斷大略方位（上訴人戊○○亦自承678之6號僅後面一點點被挖而已，可見其亦僅能大略判斷），未經測量，實不能正確陳述，況其所述：「告訴人那邊土地」，其意應係指依引水道流向應係南邊上訴人之土地而已，此從其於本院刑事審理時，再次陳明，依相片無從正確指出是否越界挖土，必須依據地政人員現場測量始能明確（本院刑事庭87年重上更㈢字第312號卷，第136頁亦為相同証言）即明。証人於刑事庭所為上開陳述，核與事理不合，不足為上訴人有利之証明。其於本院刑事庭到庭所為証述依照設計圖並沒有挖到上訴人土方，因伊等本身還有剩土，並不需要去挖上訴人之土方等情（見同上卷頁背面），較符日常經驗，應屬可採。又偵卷第4683號卷內上訴人拍攝之現場照片6張，其中2張係9月27日查獲當天所攝，第一張應有挖土機停放，該地係沈絨所有，則同一地段之下方，應係在本件施工之初所施工之地段（因借地讓機械通過施工，從中間地段施作，未從自治橋向上施工，已經現場監工柯昌裕証述在卷），故相片所示係因挖土機先下去河道，作引水路，以將河水引離北岸河堤，以便施工，依前段所述，此部分係在流水區內，第2張相片所謂河道，實係所謂引水道（將全部河水引入引水道內），其餘4張相片最後一張係北岸土堤，並非南岸上訴人所有土地，依4張相片所示，僅能認定系爭工程施工情況，其中一張有人者，雖上訴人指係其私人土地，但相片僅能看出有許多挖土機痕跡，且地面平整，並無挖掘下陷之事實，可見該痕係挖土機因施工多日，上下往來進進出出所留下者，是各該相片無足為被上訴人盜挖上訴人土地上土方之証據。

㈧又現場查案之警員馬永遠固曾於檢察官偵查時，証稱：「查獲當天，有一怪手司機見我們去就跑離現場，經指稱是丁○○」，但其後則証述：「我帶班跟上訴人一起到現場，當時是（下午）5點鐘左右，要下班時，當時有二人在現場，有一人要走，另有丁○○在現場，我請丁○○請另外一人到分局，約半小時後，另外一人再到分局。」（本院刑事庭83年上更㈠字第417號卷，第151頁反面）。是其証述，並非明確，另警員簡嘉助於本院刑事庭審理時則証稱：「下午4時多到現場，發現有挖土機在操作，後來回隊部請同事支援，待我與隊長與告訴人兒子返回現場時，剩下丁○○坐在挖土機上，引擎已熄。」。「他說他照的照片是他土地」「（有無看到人因見你們來而逃逸？）沒有，第二次至現場，有問丁○○那些人到那裡，他說下班了。」（本院刑事庭82年上訴字1958號卷1，第48至49頁）。「他兒子帶我到現場對面，說有挖土機在挖，說是他土地，但沒有辦法拿証明，我先回分局跟我隊長到現場，現場只有丁○○在現場，他恰好要從車上下來，我看挖土機沒有開動。丁○○沒有逃離現場。不知道挖土機挖的土地是否告訴人之土地」（本院刑事庭83年上更㈠字第417號卷，第151頁），「我去現場時沒有人跑，丁○○挖土機已擺在地上了，第二次去時已5時20分左右，看到丁○○要下挖土機，要他過來。」（本院刑事庭86年上更㈡字第191號卷2，第88頁），警員林山景亦於本院刑事庭審理時証稱：「我是簡嘉助帶去，有到現場只看到一位工人，一台挖土機，沒有看到人跑，去時挖土機已熄火停在那邊。只看到北岸挖的痕跡，沒有挖南岸。」（同上卷，第105頁），再參照現場相片中之怪手，皆將其挖斗放下置於地面，乃挖土機熄火休息之方式，可知：丁○○一直都在現場，並未逃離，而係下工時間已至，準備下工。依証人簡嘉助、林山景之明確証述（簡嘉助直接受理報案，二次到現場），及現場照片，亦不足認定上訴人主張所謂被上訴人盜挖事發畏罪逃逸之事証。上訴人戊○○既自承查獲時未到現場，其主張上訴人有逃跑之事，即不可採，黃國華係報案之告訴人，其指訴有一人逃逸云云，與警員簡嘉助、林山景之証述明顯不符，再參酌其等三人到現場時間係在下工時段，丁○○坐在挖土機之旁之事證，其指訴亦非可採。

㈨綜上所陳，上訴人主張及提出前揭之現場照片、起訴書、判決書、土地複丈成果圖、鑑定意見書，均不足證明被上訴人3人有盜挖系爭土地上土方之事實。此外，上訴人就被上訴人3人確有盜挖系爭土地上土方，因而受有利益，致上訴人受有損害之事實，復未能舉證以實其說，從而，上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人3人連帶給付上訴人戊○○154,440 元、上訴人己○○2,026,860元，自屬於法無據。又確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。（最高法院73年度台上字第4062號、92年度台上字第315 號判決參照）。本件上訴人前即因上開另案刑事附帶民事部分（即被上訴人侵權行為損害賠償）事件，業經本院以無從證實被上訴人確有盜挖上訴人等系爭土地之土方，而駁回上訴人之請求，並經最高法院駁回確定在案，此有調閱之本院90年度上更㈡字第28號、最高法院93年度台上字第2518號卷宗暨判決附卷可稽，上訴人仍執陳詞，未據提出新訴訟資料乃至新證據，所為主張被上訴人如何盜挖之事實，自無從採憑。且依上開實務意旨，自應受上開確定判決之重要爭點之拘束，尤不得任作相反之判斷及主張，始無違誠信原則。

㈩末按，刑事判決所為事實之認定，於為獨立之民事訴訟裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院29年上字第1640號判例意旨參照）。本件被上訴人丙○、丁○○、乙○○3人所涉竊盜罪嫌部分，前雖經檢察官起訴，被上訴人等固或稱有挖掘土地疏通水路等情，然均爭執否認並無坦承竊盜犯行，此有檢察官81年度偵字第4647、4683號起訴書可按，雖嗣經本院88年度重上更㈣字第255號判決被上訴人丙○、丁○○、乙○○連續結夥3人以上竊盜，丙○處有期徒刑1年，丁○○、乙○○各處有期徒刑10月，均緩刑3年確定，有刑事判決書1份在卷可按。然該刑事判決所認定之事實，並無拘束本件民事訴訟之效力，且既與本院前述認定之事實不符，自不足採，附此敘明。綜上所述，上訴人主張被上訴人盜挖上訴人所有系爭土地之土方一節，因乏積極證據足以證明，自無可採。則其本於不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人戊○○154,440元、上訴人己○○2,026,860元，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。