臺灣高等法院 臺南分院95年度再字第6號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　95年度再字第6號

再審原告

丁○○

再審原告

戊○○

再審被告

乙 ○

　　　　　丙○○

　　　　　甲○○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國92年9月18日本院90年度上更㈡字第28號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件再審原告係對於本院90年度上更㈡字第28號民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第499條第1項之規定，專屬本院管轄；次按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。」「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文，再審原告不服上開本院90年度上更㈡字第28號判決，提起第三審上訴，經最高法院於民國（下同）93年12月16日以93年度台上字第2518號民事裁定，駁回再審原告之上訴而告確定，再審原告於94年1月6日收受上開最高法院之裁定，有送達證書附於最高法院93年度台上字第2518號卷可稽，則再審原告主張以其係於94年1月6日收受最高法院93年度台上字第2518號駁回上訴之裁定後，嗣於95年2月15日隨同雲林地院94年度訴字第263號返還不當得利事件之受命法官勘驗現場時，發現坐落雲林縣斗南鎮○○段28之1及678之6號土地（下稱系爭土地）上又長出再審被告挖掘竹子後之餘根，所長出之新竹子即為本案之新證物，始知悉發現本件有未經斟酌之證物或得使用該證物，且該證物如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判等情，並有現場被挖掘後再生新竹子照片二幀附於本院㈠卷第23頁為憑，顯見自再審原告知悉該證據，迄其於95年3月15日向本院提起再審之訴時，尚未逾自判決確定已逾5年，及自知悉時起算已逾30日之不變期間，核與民事訴訟法第500條第1、2項所定提起再審之期間無違，本院自應就本件再審之訴予以審理，均合先敍明。

二、再審原告方面：本件未經言詞辯論，據再審原告提出之再審之訴狀載：

㈠、再審原告於94年1月6日收受最高法院93年度台上字第2518號裁定，此30日不變期間，依民事訴訟法第500條第2項但書：「再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算」，茲再審原告於95年2月15日台灣雲林地方法院94年度訴字第263號返還不當得利乙案，詎該案受命法官履勘系爭土地時，發現未經斟酌之新證物，亦即知悉此項新證物之時間符合上揭法條但書之規定，爰於知悉之日起30日之不變期間內，依民事訴訟法第496條第1項第13款規定：「當事人（即再審原告）發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」，提起本件再審之訴。

㈡、有關發現未經斟酌之證物如下：

⒈95年2月15日隨同雲林地院94年度訴字第263號返還不當得利事件之受命法官勘驗現場時，發現系爭土地上又長出再審被告挖掘竹子後之餘根，所長出之新竹子即為本案之新證物（證物三：現場被挖掘後再生新竹子照片二幀附於本院㈠卷23頁）。

⒉證人黃宗岳及張榮華之筆錄足徵再審被告等確有跨越河床到南岸系爭土地挖掘有竹子之處之土方，並稱其位置即在實測圖Ａ線北側。該Ａ線之北側仍有部分之土地屬再審原告所有，即實測圖（即檢察官於81年11月03日命斗南地政事務所鑑測之複丈成果圖）所示再審被告等所盜挖「Ａ區塊」之一部份（證物四：證人黃宗岳及張榮華筆錄2張附於本院㈠卷24至25頁）。該部份於81年間經被盜挖之後，已無法看到竹子，詎竹木餘根猶存，生命力強，又因系爭土地位居南岸為淤積區，經十餘年淤積肥厚之土方，竹根竟然鑽過肥厚之土層而露出於表層上幾已成竹林（證物五：現場照片二幀附於本院㈠卷26頁），況現在這些竹子不僅長於Ａ線北側，連Ａ線南側亦茂密成欉。證人黃宗岳及張榮華等二人亦結證：「僅挖到Ａ線北側，堪認接近大湖口溪河道之Ａ線北側，當時確有土地隆起，益徵同塊土地而更遠離河道之Ａ線南側，豈不屬高聳之乾燥土地（證人黃東炎所附線圖），絕非如鄰近農民所稱該系爭土地早被河水流失」之情。

⒊而於91年11月3日臺灣雲林地方法院檢察署檢察官現場履勘時，發現系爭土地遭再審被告盜掘面積至廣，特命斗南地政丈測結果面積竟達0.3305公頃（證物七：雲林縣斗南地政土地複丈成果圖附於本院㈠卷28至29頁）。而證人黃東炎亦證稱只挖到公地而未盜取再審原告之系爭土地，唯其所指之公地亦緊臨系爭土地（證物八：平面圖一紙附於本院㈠卷30頁）。案發至今歷十餘年，原先之現況已無法看出，特提案發當日所拍攝照片六幀附於本院㈠卷31至32頁云云。並聲明求為判決：⑴原確定判決廢棄。⑵再審被告之上訴駁回。⑶再審訴訟費用由再審被告負擔。

三、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出準備書狀，作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

㈠、按民事訴訟法第496條第1項第13款本文所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者或雖知有此而不能使用，現始得使用而言，若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由，最高法院29年上字第1005號判例可資參照。

㈡、再審原告主張：【證人黃宗岳及張榮華之筆錄足徵被告等確有跨越河床到南岸系爭土地挖掘有竹子之處之土方，並稱其位置即在實測圖Ａ線北側。該Ａ線之北側仍有部分之土地屬再審原告所有，即實測圖（即檢察官於81年11月03日命斗南地政事務所鑑測之複丈成果圖）所示再審被告等所盜挖『Ａ區塊』之一部份（證人黃宗岳及張榮華於原審82年度重訴字第27號83年2月21日勘驗筆錄影本2張附於本院㈠卷24至25頁）。該部份於81年間經被盜挖之後，已無法看到竹子，詎竹木餘根猶存，生命力強，又因系爭土地位居南岸為淤積區，經十餘年淤積肥厚之土方，竹根竟然鑽過肥厚之土層而露出於表層上幾已成竹林】云云，並提出現場照片二幀以資為證（見本院㈠卷23頁），而主張系爭土地上再審被告挖掘竹子後之餘根，又長出之新竹子即為本案之新證物，據以為證明系爭土地位於河流的南岸為沈積區，系爭土地不可能被河水流失（即非流水沖刷區），認定再審被告確實有盜挖南岸之系爭土地云云。

㈢、惟查，【再審原告所有系爭土地，因緊鄰河流，若有颱風或大豪雨，其地必被沖刷而土壤流失，此乃地形與大自然之現象，業經雲林縣政府為發包系爭大湖口溪護岸工程，早於80年11、12月間，即委託長勁工程顧問有限公司設計，該公司於同年12月間，即派黃東炎前往系爭大湖口溪實地測量，並繪成平面圖、位置圖，於81年3月間，經雲林縣政府審核後，發包施工，有該平面圖、位置圖附於臺灣雲林地方法院82年度重訴字第27號損害賠償卷可資佐證（見臺灣雲林地方法院82年度重訴字第27號㈠卷51頁），依該圖之記載所示（紅色、綠色線，係於再審被告被訴竊盜乙案偵審程序時由黃東炎加註），大湖口溪於80年12月間黃東炎實地測量時之溪岸線（即綠色線），與溪岸兩旁之民間私有土地界線（即紅色線），相比對結果，本件再審原告所有系爭土地，已有部分土地係在大湖口溪之流水區內，尤其是雲林縣斗南鎮○○段28之1地號土地在溪底範圍相當大（見臺灣雲林地方法院82年度重訴字第27號㈠卷51頁，本院更㈡審以鉛筆加斜線部分）。又此項圖面，係80年12月間所測繪，於81年3月間作為縣政府之公文書之一部分，距本件盜挖土方事件發生至少已有6個月之久，製作之初顯不能預知日後有此糾紛，既非臨訟始作，更足據以認定系爭河流域、周邊私有土地施工前之實際情形。依上開公文書記載所示，再審原告系爭土地，於80年12月間以前，即已有相當部分，係在大湖口流域內。又依本院受命法官90年10月5日、10月26日二次勘驗現場，並囑託斗南地政事務所陳建賢測量員到現場指定系爭土地之位置，經指界結果，其中28之1號土地上成果圖所示Ａ部分有相當大範圍均係在流水區內（有流水），未在水面上者，亦有相當大面積土壤被沖刷掉，此有當天兩造所攝照片十數張可按（見本院90年度上更㈡字第28號㈠卷217頁以下，特別係第217頁照片二、三、四，第218頁照片五、七、六，第239頁以下照片九幀），可見再審原告主張所有系爭土地並非流水沖刷區，係沈積區云云，與事實不符】等情，為本院90年度上更㈡字第28號民事確定判決所確認之事實，並認再審被告並無盗挖再審原告所有系爭土地上之土方之事實，因而判決再審原告敗訴在案，業據本院調閱臺灣雲林地方法院82年度重訴字第27號請求侵權行為損害賠償事件歷審卷核閱無訛。從而，再審原告猶主張所有系爭土地並非流水沖刷區，係沈積區云云，顯無可採；其進而主張其於95年2月15日隨同雲林地院94年度訴字第263號返還不當得利事件之受命法官勘驗現場時，發現系爭土地上又長出再審被告挖掘竹子後之餘根（現場被挖掘後再生新竹子照片二幀附於本院㈠卷23頁），所長出之新竹子即為本案之新證物，始知悉發現本件有未經斟酌之證物或得使用該證物，且該證物如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判，質言之，其主張系爭土地部份於81年間經被盜挖之後，已無法看到竹子，詎竹木餘根猶存，生命力強，又因系爭土地位居南岸為淤積區，經十餘年淤積肥厚之土方，竹根竟然鑽過肥厚之土層而露出於表層上幾已成竹林，證明再審被告有盗挖再審原告所有系爭土地上之土方之事實云云。惟經本院調取臺灣雲林地方法院94年度訴字第263號請求返還不當得利事件，原審於95年2月15日之勘驗測量筆錄之記載，僅記載「法官請原告就系爭土地指現遭盗挖位置土石位置拍照送院」等語（見原審94年度訴字第263號卷96頁）：並無記載「現場被挖掘後再生新竹子」之情形，僅再審原告嗣於95年3月1日之準備書狀㈠檢附再審原告自稱現場被挖掘後再生新竹子照片二幀為證（見原審94年度訴字第263號卷152頁，即本院㈠卷第23頁），且僅有此項照片之證物，顯然無從證明係前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即本院90年度上更㈡字第28號言詞辯論終結前即92年9月18日判決前即已存在之證物，況再審原告亦自稱：「…，又因系爭土地位居南岸為淤積區，經『十餘年』淤積肥厚之土方，竹根竟然鑽過肥厚之土層而露出於表層上幾已成竹林，…。」云云，益徵再審原告所提出之上開照片之證物，並非前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即本院90年度上更㈡字第28號言詞辯論終結前即92年9月18日判決前即已存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由，揆諸前開說明，其據以提起再審之訴，顯然無據。

㈣、又再審原告主張：證人黃宗岳及張榮華之筆錄足徵被告等確有跨越河床到南岸系爭土地挖掘有竹子之處之土方，並稱其位置即在實測圖Ａ線北側。該Ａ線之北側仍有部分之土地屬再審原告所有，即實測圖（即檢察官於81年11月03日命斗南地政事務所鑑測之複丈成果圖）所示再審被告等所盜挖『Ａ區塊』之一部份，並提出證人黃宗岳及張榮華於原審82年度重訴字第27號83年2月21日勘驗筆錄影本2張附於本院㈠卷24至25頁為證。惟查證人黃宗岳於原審82年度重訴字第27號83年2月21日勘驗時證稱：「80年12月6、7、8日我有到現場幫黃東炎拉線以便他測量，當時測量的線是如平面圖所示之Ａ線，也就是河流線，Ａ線以北的土地都長滿了莿竹，Ｂ線以南原來就經河流流水沖刷成現在這樣子，再審被告在我測量以後，並未去挖掘Ｂ線以南再審原告之土地上土塊」等語；證人張榮華亦證稱：「情形是和黃宗岳所述的一樣，當時我是在現場幫忙測量，拿天尺」等語（見原審82年度重訴字第27號87頁反面、88頁正面之83年2月21日勘驗筆錄），且本院90年度上更㈡字第28號判決亦引用證人黃宗岳上述證言資為再審被告並無盗挖再審原告所有系爭土地上之土方之依據（見本院90年度上更㈡字第28號判決第10頁），從而，再審原告引用證人黃宗岳及張榮華於原審82年度重訴字第27號83年2月21日勘驗筆錄影本2張（見本院㈠卷24至25頁），顯然無從資為本件再審之理由，況依民事訴訟法第496條第1項第13款所謂證物，並不包含人證在內（參見最高法院29年上字第696號判例意旨），併予敍明。

㈤、另再審原告以同一事證再為主張再審被告三人確有盜挖系爭土地上土方，因而受有利益，致再審原告受有損害，另依不當得利之規定，請求再審被告三人連帶給付再審原告丁○○新台幣（下同）154,440元、再審原告戊○○2,026,860元，業經臺灣雲林地方法院94年度訴字第263號判決結語以「…。臺灣雲林地方法院82年度重訴字第27號判決、本院84年度上字第293號判決、最高法院88年度台上字第3029號判決、本院89年度上更㈠字第1號判決、最高法院90年度台上字第638號判決、本院90年度上更㈡字第28號判決、最高法院93年度台上字第2518號裁定，認定再審被告三人並未盜挖再審原告系爭土地上土方，並無侵害再審原告土地所有權之事實，亦同此認定。」，而於95年5月15日判決駁回再審原告之訴，嗣再審原告提起上訴，亦於96年1月23日經本院以95年度上字第120號判決駁回其上訴（尚未確定），益徵再審原告之主張顯然不可採。

㈥、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決（本院90年度上更㈡字第28號判決），並求為判決如再審之聲明所示，本院認毋庸經調查，可認顯無再審理由，爰不經言詞辯論逕予判決駁回之。

五、據上論結，本件再審之訴，顯無再審理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。