臺灣高等法院 臺南分院96年度重上字第84號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度重上字第84號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林德昇 律師

訴訟代理人

謝耿銘 律師

複代理人

何永福 律師

被上訴人

吳瑞堯即財團法人嘉義縣私立嘉南高級中學破產管

　　　　　　理人

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年10月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度重訴字第40號）提起上訴，本院於96年2月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠、坐落嘉義縣東石鄉○○段湖底小段353地號、同段298地號土地（下稱系爭土地）前經原土地所有權人黃立雪於89年9月18日設定地上權予嘉義縣私立嘉南家事商業職業學校（下稱嘉南家商，於民國89年間改制財團法人嘉義縣私立嘉南高級中學，下稱嘉南高中，二者為同一法人），存續期間至95年6月30日止，並與黃立雪於85年6月30日訂有基地租賃契約，租賃期間至95年7月30日止，作為嘉南高中教學大樓校舍基地之用。

㈡、嗣訴外人黃立雪因負債經其債權人即訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司聲請強制執行拍賣系爭土地，案經臺灣嘉義地方法院92年度執字第4255號執行，經三次拍賣無人應買，復經92年8月21日公告應買公告，旋於同年9月2日公告停止特別拍賣程序三個月之公告，訂於92年10月1日減價拍賣，由上訴人以新臺幣（下同）781萬元拍定。然執行法院僅於同年10月2日將拍賣結果通知債務人黃立雪及債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司，並於同年月8日即通知嘉義縣朴子地政事務所准由上訴人辦理所有權移轉登記，於同年月13日核發權利移轉證明書予上訴人，由上訴人於同年月21日以拍賣為原因向嘉義縣朴子地政事務所登記為上訴人所有，惟前揭拍賣時間係於嘉南高中對系爭土地之地上權及租賃權存續期間內，依土地法第104條規定，嘉南高中對系爭土地自有優先購買權，而該條規定之優先承買權具有物權效力，且執行法院並未通知嘉南高中優先承買，嘉南高中自無放棄優先購買權可言，自得行使優先購買權，被上訴人於96年1月30日即以存證信函向系爭土地原所有權人黃立雪表示行使優先購買權，願以上訴人拍定之同一價額向執行法院繳足購買系爭土地，並已向執行法院陳報，並於同年2月2日行文嘉義縣朴子地政事務所，請求依土地登記規則第57條第1項第3款之規定，核駁就系爭土地之任何所有權移轉或設定負擔登記之申請。

㈢、又嘉南高中雖經破產宣告，而破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權；又破產財團包括：⒈破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權，⒉破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產；破產人之權利屬於破產財團者，破產管理人應為必要之保全行為。破產法第57條、第82條第1項第1款、第2款、第90條分別定有明文。是以對系爭土地之優先購買權及行使優先購買權所取得之土地即屬破產財團之一部，被上訴人依破產人權責已以存證信函向系爭土地原所有權人黃立雪表示願以上訴人拍定之價額行使優先購買權之意思，且優先承買權是在法院拍賣未通知優先承買權人時即已取得物權之效力，並無權利行使之期限，爰求為判決：上訴人就系爭土地於92年10月21日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。

二、上訴人則以：

㈠、優先購買權為一種形成權而非請求權，在形成權未行使之前並非所謂「財產」，亦非「破產財團財產」，故優先購買權非破產宣告時破產人之財產，亦非將來行使之財產請求權。又所謂「破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產」乃因我國破產法採膨脹主義之結果仍屬破產財團，但係指「破產人新得財產」，而非破產管理人依將來行使之財產請求權所取得之財產，因而被上訴人依破產法第75條、第82條第1項第1款、第2款主張對系爭土地之優先購買權及行使優先購買權所取得之土地屬破產財團乙節為無理由。

㈡、依被上訴人主張嘉南家商對系爭土地之地上權存續期間至95年6月30日屆滿，而租賃期間亦至95年7月30日期滿，故被上訴人不論於96年1月30日以存證信函向系爭土地原所有權人黃立雪表示行使優先購買權，或於同年2月5日提起本件訴訟之時均已在地上權存續期間屆滿及租賃期間期滿之後，已非地上權人或承租人，破產人嘉南高中已無權利，破產管理人之被上訴人自亦無可得行使之權利。

㈢、又破產法第78條、第79條、第81條規定債務人（破產人）之詐害行為破產管理人都必須在破產宣告之日起二年內行使撤銷權，則舉重以明輕，債務人（破產人）之優先購買權至長亦需於二年內行使，以保交易之安定性。查法院裁定嘉南高中破產之日（93年10月25日）起至96年1月30日被上訴人發存證信函，或96年2月5日被上訴人提起本件訴訟之時，均已逾二年除斥期間，依上揭法理，被上訴人自不得再行使優先購買權等語資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡前廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、嘉南高中於93年10月25日經臺灣嘉義地方法院宣告破產，並選任蔡碧仲律師為破產管理人，嗣又更換吳瑞堯律師為破產管理人，此有臺灣嘉義地方法院92年度破字第1號裁定二份在卷可證（見原審卷第247-249頁）。

㈡、系爭土地原為訴外人黃立雪所有，於85年6月30日出租嘉南家商，租賃期間至95年7月30日止，作為嘉南家商教學大樓校舍基地之用; 嗣於89年9月18日設定地上權予嘉南家商，存續期間至95年6月30日止，又嘉南家商於民國89年間改制為嘉南高中。有土地謄本二份及教育部中部辦公室函、租賃契約各一份在卷可參。

㈢、系爭土地，經臺灣嘉義地方法院92年度執字第4255號強制執行，經三次拍賣無人應買，復經92年8月21日公告應買，旋於同年9月2日公告停止特別拍賣程序，訂於92年10月1日減價拍賣，由上訴人以新臺幣（下同）781萬元拍定。執行法院即於92年10月2日將拍賣結果通知債務人黃立雪及債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司，並於同年月8日通知嘉義縣朴子地政事務所准由上訴人辦理所有權移轉登記，並於同年月13日核發權利移轉證明書予上訴人，並於同年月21日以拍賣為原因向嘉義縣朴子地政事務所辦妥所有權登記。此有臺灣嘉義地方法院92年度執字第4255號債務執行事件執行卷宗所附應買公告、特拍程序公告、不動產拍賣筆錄、執行處拍定通知函稿、送達證書、嘉義地院致朴子地政事務所准許上訴人甲○○辦理所有權移轉登記函、不動產權利移轉證書及系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第137-141頁、152頁、163頁170-171頁、第173頁）。

㈣、被上訴人於96年1月30日以存證信函向系爭土地之原所有權人黃立雪主張以上訴人應買之相同條件優先承買，有存證信函可參（見原審卷第250頁）。

四、至於被上訴人主張：嘉南高中為系爭土地及地上權人及承租人，伊為嘉南高中之破產管理人，爰依法行使優先承買權，求為塗銷系爭土地之移轉登記等情，則為上訴人所否認，並以前情置辯。是本件應審酌者為厥為：㈠被上訴人得否行使優先購買權？㈡被上訴人之優先購買權是否罹於二年除斥期間? ㈢被上訴人於96年2月5日起訴時，已非系爭土地地上權人或承租人，可否行使優先購買權? 等項。經查：

⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。又租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。土地法第104條及民法第426條之2分別定有明文。再按強制執行法上之拍賣為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人，故仍有上開規定之適用 (最高法院85年台上字第267 8號判決參照）。而上開優先承買權之規定，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，最高法院著有65年台上字第530號判例足供參照。又實務上咸認上述優先承買權具有物權之效力（最高法院67年台上字第479號判例參照），為物權之先買權，先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件（最高法院67年5月23日第五次民事庭總會決議參照）。因之，優先購買權人請求確認其就系爭土地有優先購買權，命買受人塗銷已為之所有權移轉登記，委無不合（最高法院65年台上字第2701號判例參照）。

⒉查原法院92年度執字第4255號債務執行事件，上訴人係於92年10月1日以781萬元拍定，執行法院並未將拍定之條件等事實通知地上權人及承租權人嘉南高中，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開執行卷宗核閱無誤。則系爭土地拍定時，不僅嘉南高中不知出賣之事實，且不知買賣之條件，實無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權可言。

⒊雖嘉南高中於93年10月25日經宣告破產，然按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權；又破產財團包括：⒈破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權，⒉破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產；破產人之權利屬於破產財團者，破產管理人應為必要之保全行為。破產法第75條、第82條第1項第1款、第2款、第90條分別定有明文。而破產管理人為確保應屬破產財團之財產，除現占有之財產外，對於應收歸破產財團之財產，無論其為物權、債權或其他權利均應採取各種行使權利或保全權利之措施，必要時，亦應徵得監查人之同意，對於應收歸破產財團之財產提起訴訟或進行其他法律程序。而本件破產人嘉南高中租用系爭土地建物且對系爭土地有地上權，而嘉南高中破產財團人之不動產建物經鑑價結果，值157,694,506元，而建物約半數坐落系爭土地，有估價報告附卷可參（見原審卷第259頁），如土地與建物分屬不同人所有，勢必造成資源無法盡其經濟效用，是以對系爭土地之優先購買權及行使優先購買權所取得之土地即屬破產財團之一部，係增加積極財產，屬主張權利地位。上訴人抗辯，優先購買權為一種形成權而非請求權，在形成權未行使之前並非所謂「財產」，亦非「破產財團財產」，故優先購買權非破產宣告時破產人之財產，亦非將來行使之財產請求權云云，尚不可採。

⒋至於上訴人抗辯依破產法第78條、第79條、第81條規定債務人（破產人）之詐害行為破產管理人都必須在破產宣告之日起二年內行使撤銷權，則舉重以明輕，債務人（破產人）之優先購買權至長亦需於二年內行使，以保交易之安定性，查法院裁定嘉南高中破產之日（93年10月25日）起至96年1月30日被上訴人發存證信函，或96年2月5日被上訴人提起本件訴訟之時，均已逾二年除斥期間云云。然如前所述本件優先承買權具有「物權」之效力並無權利行使之除斥期間之規定，且嘉南高中或被上訴人並無經通知逾期不表示行使優先承買權，亦無於依法得行使其優先承買權，而長期沈默不為行使等違反誠信原則之行為，其行使優先承買權於法有據，上訴人上開抗辯，並無可取。

⒌上訴人另又抗辯，被上訴人行使優先承買權時，地上權及承租權均已屆期，自不得行使云云。而按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，已為土地法第104條第1項所明定。而該規定係指基地出賣時，對該基地已有地上權、典權或租賃權之人，始得主張優先購買；若基地出賣時，地上權、典權或租賃權尚不存在，或於基地出賣後始取得地上權、典權或租賃權者，均不得溯及主張優先購買權（最高法院84年度台上字第2110號判決參照），是所著重者為基地出賣時，是否為承租人或地上權人，如是，即已得優先承買權，不因其行使時雖租賃或地上權屆期，而受影響，上訴人此部分之抗辯，亦無可取。

五、綜上所述，嘉南高中既為系爭基地之承租人及地上權人，依土地法第104條之規定有優先承買權，且該優先承買權具有物權性，該移轉所有權之處分行為不得對抗優先承買權人。優先承買權人得請求買受人塗銷所有權移轉登記。而被上訴人為嘉南高中之破產管理人，其依破產人權責已向系爭土地原所有權人黃立雪表示願以上訴人拍定之價額行使優先購買權之意思，其請求上訴人就系爭土地於92年10月21日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。