臺灣高等法院 臺南分院98年度重上更㈡字第13號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度重上更㈡字第13號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

彭冀湘 律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　凃禎和　律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年7月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（88年度重訴字第323號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件被上訴人等於原審提起刑事附帶民事訴訟起訴主張：原審被告方源楚（未據其提起上訴而確定）係正實建設股份有限公司（下稱正實公司）之負責人，上訴人乙○○則為職業代書，嗣正實公司於民國（下同）85年間，在臺南縣新市鄉興建完成「名人世家」建物乙批，委由上訴人乙○○負責辦理貸款、買賣簽約及過戶等事宜；後由被上訴人甲○○、丁○○分別向正實公司購買門牌號碼為台南縣新市鄉○○路268巷16號及14號之房屋各1棟併連同該坐落之土地；詎上訴人與原審被告方源楚明知被上訴人等所購買建築物之買賣價金均已付清，竟於85年10月1日，由渠等2人及華南商業銀行股份有限公司永康分行（下稱華南銀行永康分行）之職員吳國明在「名人世家」招待所，以辦理承購建物、土地鑑價及申請信用卡為由，誘騙被上訴人等前往辦理對保；且共同偽造被上訴人等名義之不實抵押權設定申請書，於85年10月15日持向臺南縣新化地政事務所辦理抵押權設定登記；又在被上訴人等與華南銀行永康分行間之消費者貸款契約書上偽填貸款之金額，持向該分行申辦貸款；復於同年月22日在被上訴人等名義之取款憑條上偽填金額後，交由華南銀行永康分行承辦人員辦理轉帳，並在未經通知被上訴人等之情況下，即逕將華南銀行永康分行撥付予被上訴人等之貸款，全數領走私用。嗣詐領貸款後，渠等僅繳交二期款項，其餘則拒不繳交，致華南銀行對被上訴人等向法院提起給付借款之訴訟，經法院判命被上訴人甲○○應給付新臺幣（下同）6,839,315元，被上訴人丁○○應給付7,477,385元，及均自85年12月22日起至清償日止，按年息百分之8‧975計算之利息；暨均自86年1月23日起至同年7月22日止，按上開利率百分之10，自86年07月23日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，並均經判決確定，使被上訴人等二人分別受有上揭鉅額債務之損害。而上訴人乙○○顯係故意不法侵害被上訴人等之財產權，且與原審被告方源楚間具有共同正犯之關係。爰本於共同侵權行為所衍生之損害賠償請求權及連帶責任之法律關係，求為判命：上訴人乙○○與原審被告方源楚應連帶給付被上訴人甲○○6,839,315 元，應連帶給付被上訴人丁○○7,477,385元，及均自85 年10月23日起至清償日止，各按年息百分之5 計算法定遲延利息之判決等語（原審為被上訴人等勝訴之判決，嗣上訴人不服向本院提起本件上訴，求為將原判決廢棄，並駁回被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請，被上訴人等則聲明求為判決駁回上訴，至原審被告方源楚則未上訴因而確定）。

貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、本件刑事部分雖經 鈞院以96年度重上更㈣字第0421號判決上訴人有罪，惟該判決所為之認定，與事實並不相符，且民事裁判時並不受刑事判決之拘束，合先敘明。

二、被上訴人等確實有辦理貸款之意思：

㈠被上訴人甲○○於94年01月24日前審準備程序中已自認要辦貸款買家具。

㈡被上訴人丁○○與原審被告方源楚有親戚關係，雙方於85年10月30日所簽定之切結書，業經被上訴人丁○○於前審自認係於同日所簽訂，而非方源楚所稱對保當日即85年10月01日雙方所簽。且本件華南銀行撥款之時間為同月22日，撥款後遭方源楚提領一空，被上訴人等知悉後僅找方源楚解決，而並未找上訴人，可知上訴人並無詐騙被上訴人等之行為。

㈢經 鈞院向華南銀行調閱消費者貸款申請及調查表、消費者貸款契約書等資料，上開資料確實均經被上訴人甲○○及丙○○簽名，且原審曾送憲兵學校鑑定筆跡，確屬上述二人之簽名；另觀之貸款申請及調查表上之資料，均屬秘密，若非被上訴人等提供無法完成，表示銀行人員於徵信被上訴人等要貸款後，始令被上訴人等於申請及調查表上簽名確認。

㈣被上訴人甲○○所提出於85年7月3日與原審被告方源楚所簽定之協議書一紙，該協議書上明白記載「160＋210＝370 （建商必須付之月息）」、「3701.5分＝55,500（每月收之利息）」、「建商自願支付利息06萬元整」等字樣，由此利息之計算方式，亦可明事實上被上訴人甲○○是同意貸款，且將貸款之金額借款給建商使用，並以月息1‧5分計算利息。

三、上訴人並未假冒被上訴人等名義辦理貸款，亦未與原審被告方源楚共同施用詐術，侵吞被上訴人等之款項：

㈠依前所述，本件被上訴人等原與建商方源楚達成協議，所貸之款項借予方源楚使用，後方源楚繳納二期利息後即毀諾未付，被上訴人等遂遭華南銀行追索，始衍生後續之本件。

㈡被上訴人等之貸款金額，係由華南銀行撥入渠等之帳戶內，再依據其之取款憑條提出該款項後，一併轉入原審被告方源楚之帳戶內，再由方源楚提領一空，對此被上訴人等並不否認，且有被上訴人與方源楚之存摺、取款憑條、轉帳收入傳票為證；顯見被上訴人等造成損失，係原審被告方源楚領走貸款所致，而上訴人分文未取，何來共同施用詐術於被上訴人等？且案發後，方源楚企圖規避責任，並拖上訴人下水，竟與被上訴人丁○○串通，做出不實之切結書，益見方源楚所述非實。

㈢原審被告方源楚雖曾交付120 萬元予上訴人，上開金額係為清償原積欠第五信用合作社貸款之利息（由五信轉貸至華南銀行），並非被上訴人等所稱收賄款項，此部分業經原審於97年11月26日調查屬實。

㈣本件消費者貸款申請及調查表於85年10月01日對保前，依正常程序由上訴人將資料送華南銀行，其中貸款金額部分為必填，故由上訴人填具，此係向銀行貸款送件之必要手續，並無任何不法之情事，而填具上開貸款金額後，銀行才會最後審查核定。

㈤依被上訴人甲○○與原審被告方源楚在臺南縣新市鄉調解委員會之調解書記載：「聲請人向對造人（即方源楚）購買房屋乙棟尾款已清並將該屋向銀行設定借款，但對造人卻將聲請人所設定借來之款領走私用，‧‧。」，可知本件被上訴人等確係欲貸款，且借給方源楚使用，上訴人並無共同施用詐術侵害被上訴人等之行為。

四、被上訴人丁○○於97年3月31日提出答辯狀所附證4號之土地、房屋買賣契約書影本各一份，與原審向華南銀行所調閱之土地房屋買賣契約書不同，且上開證四號之契約書在之前訴訟中從未提出，此次提出乃為規避有貸款之事實，可見係臨訟所為，並非真實。況原審向華南銀行所調閱之系爭買賣契約書與被上訴人丁○○之前所簽立之消費者貸款契約書、消費者貸款申請及調查表之內容相符，益證被上訴人丁○○最後所提出之土地、房屋買賣契約書等文件，係事後偽造者。

五、本件系爭買賣契約書係被上訴人等與原審被告方源楚雙方簽立，上訴人並未參與；而85年10月01日對保當日，亦由銀行徵信被上訴人等之基本資料、工作及薪資所得等，上訴人亦未介入。

參、兩造不爭執之事實：

一、原審被告方源楚係正實公司之負責人，而上訴人之職業為代書，嗣正實公司於85年間在臺南縣新市鄉興建完成「名人世家」建物乙批，由上訴人負責辦理貸款、買賣簽約及過戶等事宜，並由正實公司將所興建之門牌號碼為台南縣新市鄉○○路268巷16號、同路268巷14號之房屋連同坐落之土地（下稱系爭房地），分別出售予被上訴人甲○○、丁○○，雙方約定買賣之價金分別為890萬元、870萬元（見原審附民卷第9-14頁，原審訴字卷第111-122頁）。

二、被上訴人等曾於85年10月01日至「名人世家」招待所，與華南銀行永康分行之行員即訴外人吳國明辦理貸款之對保手續，並在內容空白之消費者貸款契約、消費者貸款申請及調查表上之立約人、申請人、對保人欄處簽名，而當日原審被告方源楚及上訴人等2人均有在場。

三、被上訴人等所簽立之上揭華南銀行永康分行空白消費者貸款契約上記載之貸款金額，其中被上訴人甲○○部分為6,860,000元，被上訴人丁○○部分為750萬元，而上開貸款金額均係事後由原審被告方源楚所填寫。

四、華南銀行永康分行核准上揭貸款，並分別將所貸之款項撥入被上訴人等在銀行所申設之帳戶後，渠等之貸款均於85年10月22日經全數領取，而用以領取貸款之取款憑條上所蓋用被上訴人等之印鑑章為真正，均為渠等先前所蓋印，惟取款之金額部分，則均為原審被告方源楚所填寫。

五、被上訴人甲○○曾於86年04月16日至臺南縣新市鄉調解委員會與原審被告方源楚達成調解，並有調解證書乙紙為證。

六、被上訴人甲○○與原審被告方源楚間就系爭貸款前曾達成協議，協議書為上訴人所寫，金額為890萬元。

七、華南銀行永康分行另曾向原法院提起民事訴訟，起訴請求被上訴人甲○○應給付6,839,315 元、被上訴人丁○○應給付7,477,385 元，及利息、違約金，並已判決確定在案（即原審法院86年度重訴字第231號、同年度重訴字第253號，本院87年度重上字第38號、87年度重上字第96號及最高法院88年度台上字第1657號、91年度台上字第378號）。

肆、兩造爭執之事項：上訴人與原審被告方源楚是否以辦理承購建物、土地鑑價及申請信用卡等事由，誘騙被上訴人等辦理貸款之對保手續？又是否偽造抵押權設定申請書，將被上訴人等所購買之系爭房地分別為華南銀行設定抵押權？並在被上訴人等所簽立之空白消費者貸款契約上偽填貸款金額，再於銀行撥款後將系爭貸款領走？

伍、本院之判斷：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。易言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院18年上字第1679、2855號及同院28年上字第1920號判例參照）。

二、查本件被上訴人等主張原審被告方源楚係正實公司之負責人，上訴人乙○○則為職業代書，嗣正實公司於85年間在臺南縣新市鄉興建完成「名人世家」建物乙批，委由上訴人乙○○負責辦理貸款、買賣簽約及過戶等事宜；後由被上訴人甲○○、丁○○分別向正實公司購買前揭系爭房地；另被上訴人等曾於85年10月01日至「名人世家」招待所，並在華南銀行永康分行之內容為空白之消費者貸款契約、消費者貸款申請及調查表上之立約人、申請人、對保人欄等處簽名；至華南銀行永康分行核准貸款並分別將之撥款入被上訴人等之帳戶後，各該貸款金額已於85年10月22日經全數領取之事實，已據被上訴人等分別於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭建物登記謄本、系爭土地登記謄本、消費者貸款契約書、消費者貸款申請及調查表與存摺存款取款憑條影本各共2份在卷可參（見原審訴字卷第111-122頁，臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第10264號卷第11-23頁）；且為上訴人所不爭執，自屬真實。

三、又被上訴人等主張渠等分別向正實公司購買系爭房地後，詎上訴人與原審被告方源楚明知被上訴人等所購買系爭房地之買賣價金均已付清，並未表示須向銀行辦理貸款，竟於85年10月01日，由渠等二人及華南銀行永康分行之職員吳國明在「名人世家」建案之招待所，以辦理承購建物、土地鑑價及申請信用卡為由，誘騙被上訴人等前往辦理對保；嗣被上訴人等依期前往後，即依現場由吳國明提供每人消費者貸款契約、消費者貸款申請及調查表各一份，指示被上訴人等在前揭文件上之立約人、申請人、連帶保證人及對保處簽名（其餘則為空白），其中被上訴人丁○○因所購買系爭房地已付清價款，乃表明無需貸款，上訴人仍對之佯稱：此係為方便過戶及保存登記所用，貸款金額待銀行確定後會再通知等語，致使在場者即被上訴人等人，均因誤信而在空白契約書及申請書上簽名；後上訴人及原審被告方源楚即共同偽造被上訴人等名義之不實抵押權設定申請書，於85年10月15日持向臺南縣新化地政事務所辦理抵押權設定登記；又在被上訴人等與華南銀行永康分行間之消費者貸款契約書上偽填貸款之金額，持向華南銀行永康分行申辦貸款；待銀行核准貸款後，復於同年月22日在被上訴人等名義之取款憑條上偽填金額，交由華南銀行承辦人員辦理所借貸款之轉帳，並在未經通知被上訴人等之情況下，即逕將華南銀行永康分行撥付予被上訴人等之貸款，全數領走私用之事實，亦據被上訴人等於原審、本院前審及本審審理時分別陳述在卷，核與被上訴人等分別於前揭刑事案件偵、審時之指訴情節相符，復核證人曾振旺於法務部調查局南部機動組及前揭刑事案件原審審理時之證述內容相符，並有其所提出之系爭建物登記謄本、系爭土地登記謄本、消費者貸款契約書影本、消費者貸款申請及調查表影本、存摺存款取款憑條影本各共02份及系爭土地所有權狀、建物所有權狀各02份、臺南縣新化地政事務所86年08月31日86所一字第7826號函送之本件抵押權設定登記全案卷宗影本一卷、協議書及切結書各一份在卷足參（見臺灣臺南地方法院檢察署86年偵字第7226號卷第26頁，原審訴字卷第236-237頁，本院上訴卷第137-179頁）；再徵諸系爭「名人世家土地預定買賣合約書」、「名人世家房屋預定買賣合約書」，其上之「付款辦法明細表」已詳列被上訴人繳納價金之明細，並有建商方源楚之簽名、蓋章，及有正實公司、方源楚之印文暨載明簽收「付清」字語以觀，自堪信為真實。

四、經本院調閱向華南銀行永康分行函調貸款之相關資料以觀，其中預定土地買賣契約書及預定房屋買賣契約書為上訴人持向華南銀行辦理抵押貸款之契約書，上訴人及原審被告方源楚為達不實貸款，竟擅改契約內容，將被上訴人等原房地買賣價金由新臺幣870萬元、890萬元虛構提高為1,100萬元、980萬元。又消費者貸款契約、消費者貸款申請及調查表，被上訴人等僅於立約人、申請人、對保人欄處簽名，至其餘內容皆為空白，已如前述；而嗣後遭他人填載被上訴人丁○○服務於翔越工業股份有限公司、職稱組長，丙○○經營運動器材服務於同公司、職稱董事長，及（84年）申報所得收入本人36萬元、配偶82萬元，收入合計118 萬元；另被上訴人甲○○為翔越工業股份有限公司員工，丙○○經營運動器材服務於同公司、職稱股東，及（84年）申報所得收入本人104 萬元部分，皆與事實不符，甚至相互不一，則據被上訴人等於本審陳述在卷，且兩份消費者貸款申請及調查表上書寫之筆跡堪認係屬同一人；又消費者貸款契約填寫之日期為85年10月01日，而消費者貸款申請及調查表填寫之日期則為85年09月17日，卻互相歧異；有華南銀行永康分行99年2月5日（99）華永康放字第990034號函及內附之貸款相關資料等文件在卷可參（見本審卷第0188頁）。據此，足徵本件貸款已確屬虛偽不實。

五、上訴人乙○○係於85年間承辦系爭房地之過戶登記及抵押之設定，惟於辦理被上訴人等買受之系爭房地所有權移轉登記後，遲不交付所有權狀，期間屢經被上訴人等催討後，始遲至86年03月間交付，已據被上訴人等於本審審理時陳述在卷，究之已有可議。另上訴人辯稱：有為丁○○、甲○○向華南銀行辦理抵押貸款云云，惟被上訴人等承買戶全然不知，且上訴人從未向被上訴人丁○○、甲○○收取辦理抵押登記之規費及代書費用，事後系爭貸款之利息亦由上訴人及原審被告方源楚私自繳納；據此，足認上訴人確有偽造抵押權設定申請書，將被上訴人等所購買之系爭房地虛偽設定抵押權予華南銀行，應堪採信。

六、另上訴人及原審被告方源楚之前揭行為，確已分別因涉犯偽造文書等罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官予以起訴（86年度偵字第7178、7179、7226、7295、10264、10949號及94年度偵字第1412號），並經臺灣臺南地方法院刑事庭判處上訴人有期徒刑6年6月，原審被告方源楚有期徒刑4年6月，嗣渠等雖因不服而向本院刑事庭提起上訴，並經本院刑事庭撤銷原審之判決，惟仍經本院刑事庭最後分別判處上訴人有期徒刑4年，原審被告方源楚有期徒刑4年05月在案，並經最高法院駁回渠等之上訴而確定在案，有臺灣臺南地方法院86年度訴字第1841號、本院91 年度重上更㈠字第171號及96年度重上更㈣字第0421號、最高法院99年度台上字第1661號刑事判決書影本各1份在卷可參（見原審86 年度訴字第1841號刑事卷第252頁以下，本院上訴卷第232-244頁，本審卷第165-180、235-239頁），且為上訴人所不爭執，自亦屬真實。

七、依上，徵諸按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；又違反保護他人之法律者，推定其有過失；另數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；至以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段、第213條第1項、第215條及第233條第1項已分別定有明文。且參以前揭刑事確定判決已認定上訴人與原審被告方源楚二人，就所犯之偽造文書、使公務員登載不實及詐欺犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；同時華南銀行永康分行另曾向原法院提起民事訴訟，起訴請求被上訴人甲○○應給付6,839,315 元、被上訴人丁○○應給付7,477,385 元，及利息、違約金，並已判決確定在案，已如前述，且為上訴人所不爭執；再揆諸按數人共同為侵權行為加損害於他人時，應連帶負賠償之責任（最高法院18年上字第0334號判例參照）。又民事上共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為（最高法院85年度台上字第0139號判決參照）以觀；本件被上訴人等主張其因上訴人與原審被告方源楚二人之前揭偽造文書等犯行，致渠等受有損害，遂本於共同侵權行為所衍生之損害賠償請求權及連帶責任之法律關係，請求上訴人應與原審被告方源楚二人連帶賠償其所受之損害，於法自屬有據。

八、至上訴人雖辯稱：其並未向被上訴人等告知係為辦理鑑價或保存登記之事，且被上訴人等均知悉當日係為辦理貸款之對保，而於另件民事事件亦曾自認其有貸款之意思。被上訴人等所簽立之消費者貸款契約書上記載之貸款金額及領取貸款之取款憑條，均為原審被告方源楚所填寫，抵押權設定申請書亦係經被上訴人等同意後親自蓋印鑑章，並交付身分證正反面影本，其僅依一般辦理貸款及設定抵押之作業程序，向地政事務所辦理抵押權設定，自難謂有何偽造文書之侵權行為情事；況其並未得到任何好處，其與原審被告方源楚間並無共同施用詐術之情事。被上訴人丁○○因與原審被告方源楚間有親戚關係，方源楚乃掩飾被上訴人丁○○有同意辦理貸款事宜，而事後於85年10月間與方源楚補簽渠等間之切結書；至被上訴人甲○○亦於本件之刑事案件中及民事庭審理中均自認其有貸款之意思等語。惟此則為被上訴人等所堅決否認，且查：

㈠按原審被告方源楚為正實公司負責人，而如前所述之系爭房屋各一棟併連同該坐落之土地，均為正實公司所興建及所有，且被上訴人等購買系爭建物時均係與原審被告方源楚接洽買賣事宜，同時買賣之款項亦係交付予原審被告收受之事實，已為兩造所不爭執。另以被上訴人等名義人而持向華南銀行永康分行申請貸款之消費者貸款契約書，其上之貸款金額均係原審被告方源楚所填寫，且被上訴人等名義之85年10月22日之取款憑條，亦係原審被告方源楚予以填載後，交由華南銀行永康分行承辦人辦理轉帳等情，已據證人即華南銀行永康分行承辦職員吳國明於本院前審準備程序時具結證述在卷（見本院上訴卷第125－126頁）；而原審被告方源楚於85年10月01日（即對保當日）尚猶簽立買賣契約切結書予被上訴人丁○○，欺瞞被上訴人丁○○所購買之前揭系爭房地價金已全部付清，並未辦理貸款手續之事實，則有該切結書附於臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第7295號偵查卷可參（該切結書作成日期雖記載為85年10月30日，然實際書具日期為同年10月01日，已據原審被告方源楚、被上訴人丁○○之夫丙○○於本院88年度上訴字第1054號刑事庭89年02月12日訊問時供述明確在卷）；顯見被上訴人丁○○於對保當日所為確係因誤信原審被告方源楚及上訴人所稱：當日所辦，係為方便日後過戶及辦理保存登記之說詞所致，應堪認定。再參以上訴人於辦理貸款對保手續時，猶出具切結書向被上訴人保證未辦理貸款手續；且證人即亦向正實公司購買「名人世家」建物之呂清枝於本院前審審理時已具結證稱：叫我們去服務中心，說銀行的人也要去，‧‧銀行要去鑑價，‧‧原則上我是聽到要去鑑價，至於貸款事情我們也不懂，‧‧我印象中吳國明也有在場，資料應該沒有拿給我們看，只是拿來直接叫我們簽名，‧‧。」「沒有說要填寫什麼，通知說銀行也要去鑑價。」等語無訛在卷（見本院上訴卷第112－113頁）；益徵被上訴人等主張當時上訴人係以辦理被上訴人等之所買房地之鑑價為由，誘騙被上訴人辦理對保，致被上訴人等誤以為係為方便將來貸款之用，而於金額空白之消費者貸款契約、消費者貸款申請及調查表上之立約人、申請人、對保人欄處簽名等語，尚非虛妄，亦堪採信。

㈡又上訴人乙○○確有於本件系爭貸款辦理對保手續之前即85年7月3日，為原審被告方源楚及被上訴人甲○○撰擬協議書，至其內容則載明：被上訴人甲○○購買之前揭建物及土地總價金890萬元已全數付清等語，有協議書1份附於臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第7226號偵查卷可參，且上訴人對其確有撰擬前揭協議書乙情，亦不爭執；是以上訴人對於承買戶即被上訴人甲○○繳納系爭房地買賣價款之情形，衡情自難諉為不知，應無疑義。且上訴人乙○○於85年10月01日在「名人世家」招待所辦理對保及簽約事宜時亦在現場，而當天被上訴人丁○○確因購買系爭房地之買賣價金已付清，乃表示不必辦理貸款；惟因經上訴人告知，係為方便產權過戶及保存登記云云，始於貸款契約書上簽名，亦據上訴人丁○○於前揭刑事案件審理時陳述在卷，核與丁○○之夫即證人丙○○於前揭刑事案件偵查中及本院前審審理時之證述：「我沒有同意貸款，乙○○拿出貸款契約說是辦理保存登記，我就在立約人處幫我太太丁○○簽名，其他空白」等語相符（見86年偵字第7179號偵查卷第50頁，本院上訴卷第0126頁），自堪信為真實。再參以上訴人對於原審被告方源楚所經營之正實公司於85年間在臺南縣新市鄉興建完成「名人世家」建案，有關出售建物之借貸及設定抵押權等事宜均委由其辦理，亦不爭執；同時原審被告方源楚於原審及本院前審已分別陳稱「85年10月01日我也去名人世家招待所，只待了一會兒，我只知道當天是要辦理鑑價，至於要辦理什麼東西的鑑價，我也不清楚。當天是乙○○聯絡銀行人員及甲○○等人到場的，我也不知道為何要辦理鑑價。‧‧後來為何會變成貸款，我也不清楚，都是乙○○在處理」（見原審卷第315頁），「有的（指85年10月1日在鑑價時有無在現場），但一下子我就走了，當時銀行說要鑑價，不是要辦貸款」（見本院更㈠卷第0145頁）等語無訛在卷，足認乙○○係以辦理承購建物、土地鑑價等由，誘騙被上訴人等承買戶前往正實公司「名人世家」招待所。且其確已因涉犯偽造文書等罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官予以起訴，並經臺灣臺南地方法院刑事庭判處上訴人有期徒刑6年6月，原審被告方源楚有期徒刑4年6月，嗣渠等雖因不服而向本院刑事庭提起上訴，並經本院刑事庭撤銷原審之判決，惟仍經本院刑事庭認上訴人與原審被告方源楚間確具有共同正犯之關係，最後分別判處上訴人有期徒刑04年，原審被告方源楚有期徒刑4年5月，並經最高法院駁回渠等之上訴而確定在案，已如前述以觀；顯然上訴人就冒用被上訴人等之名義，並以渠等所購之系爭房地向華南銀行永康分行詐貸款項乙情，當已知情，洵堪認定。況縱認辦理貸款之文書資料係原審被告方源楚所交付者，惟按上訴人既為職業代書，又受正實公司委託就其所興建完成之「名人世家」建物負責辦理貸款、買賣簽約及過戶等事宜，則其對於受託而攸關購買者重要權益之事項，如：購買者有無貸款之意、欲貸款之金額、貸款所填載之內容是否屬實等，依法當盡詳實審查之善良管理人注意義務，並應為以代書為職業之上訴人所知悉者；因之，縱然代辦貸款之消費者貸款契約書、抵押權設定申請書等係原審被告方源楚所交付者，惟其仍應詳實審查其真偽，並為其依法應負之注意義務；易言之，雖不致構成故意之行為，亦無礙於其過失責任之成立；且民事上之共同侵權行為（指狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（見司法院66年6月1日（66）院臺參字第578號令例變字第1號）；據此，可知共同侵權行為之成立，以各加害行為有客觀的共同關連性，亦即各加害行為均為其所生損害之共同原因為已足，不以各行為人間有意思聯絡為必要，其行為係出於故意或過失，在所不問，雖僅其中1人為故意，他為過失，亦得成立（最高法院83 年度台上字第0742號判決參照），究此自尚不能採為有利於其之認定。

㈢上訴人雖提出代辦貸款委託書，主張被上訴人等均簽立該書面，授權原審被告方源楚代領全部借款云云。惟此則為被上訴人等所堅決否認，且經本院核閱該委託書所載，其係屬正實公司所興建「名人世家」房屋預定買賣合約書之附件，究其內容均為定型化條款，且觀諸卷附被上訴人丁○○與甲○○部分之代辦貸款委託書，其中房屋及基地之貸款金額總合恰與原審被告方源楚最後向華南銀行永康分行借貸之金額相合以察，足認該金額確係由上訴人代為向前揭銀行申請辦理借貸後才加以填寫，應無疑義；而被上訴人等人對於該系爭借貸款項金額並不知情，已如前述；再參諸目前社會上一般商業銷售房屋之現況，於買受人向建商表示承購時，除由雙方書立買受建物及土地之買賣（預售）契約書外，均由買受人另簽具一代辦貸款之委託書予建商，資為買賣（預售）契約書之附件，以作為將來買賣之建物（包括土地）興建完成交屋時，建商得憑以向金融機構辦理借貸之憑據，而此則為社會上一般稍具常識者所皆知；然細究其內容僅係將來辦理向銀行或其他金融業者借貸之委任而已，並非表示就所購之房地於將來建物完成交屋時，必定要向金融機構借貸之意。因之，衡諸一般之證據法則，在無其他積極證據足資證明之情況下，自不得僅以渠等有事先簽立該代辦貸款之委託書乙情，即遽採為認其有同意上訴人任意貸款之論據。此外，上訴人就此又無其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自仍不能執此即採為有利於其之認定。

㈣另被上訴人等分別與原審被告方源楚於訂立系爭房地之買賣合約書時，固曾簽立代辦貸款之委託書，並且於該委託書第1 條載明：被上訴人等委託原審被告方源楚填寫所貸之金額，及於第2 條記載：同意由原審被告方源楚直接領取本項貸款，有上揭委託書影本共二份附卷可參（見本院上訴卷第144-145、167-168頁）；則原審被告方源楚固如前所述實際上未經被上訴人等同意，即在被上訴人等向華南銀行申請貸款之消費者貸款契約書上逕行填載貸款金額，並在蓋有被上訴人等印鑑章之取款憑條上，偽填取款金額以轉帳領取該貸款。惟就華南銀行而言，被上訴人等既曾簽立代辦貸款委託書委託原審被告方源楚填寫貸款金額及領取貸款，則揆諸按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；且此項代理權授與之意思表示不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力（最高法院32年上字第5188號判例參照），原審被告方源楚所為固已成立表見代理，亦即被上訴人等對於華南銀行應負授權人之責任（即前揭華南銀行永康分行另向原法院提起民事訴訟，起訴請求被上訴人等應給付系爭貸款及利息、違約金之確定判決），惟此乃涉及另一法律關係，且被上訴人等即因之始受有損害，故尚與本件審究上訴人是否應負連帶賠償責任之認定無涉。

㈤再者，原審被告方源楚於領取被上訴人等之貸款後，僅向華南銀行永康分行清償二期款項，而華南銀行永康分行在餘款催討無著之情況下，前曾向原法院民事庭起訴請求被上訴人等給付借款，嗣經該法院判決被上訴人甲○○應給付華南銀行6,839,315元、被上訴人丁○○應給付華南銀行7,477,385元，及均自85年12月22日起至清償日止，按年息百分之8．975計算之利息，暨均自86年1月23日起至同年7月22日止，按上開利率百分之10，自86年07月23日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金確定在案，則經原審依職權調取原法院該民事事件之歷審全卷核閱無訛，並有原審法院86年度重訴字第231號、86年度重訴字第253號，本院87年度重上字第38號、87年度重上字第96號及最高法院88年度台上字第1657號、91年度台上字第378號民事判決書影本各1份在卷可參（見本院上訴卷第20-49頁，本院更㈠卷㈣第53-70頁），自亦屬真實。則依前所述，上訴人與原審被告方源楚等02人既共同以誘騙被上訴人等辦理鑑價、對保及申請信用卡為由，而逕行領取貸款使用，及以被上訴人等所購買之系爭房地為華南銀行辦理抵押權設定登記，使被上訴人等對於銀行須負表見代理之本人責任，而背負前開借款債務，上訴人實已共同侵害被上訴人等之財產權，亦堪認定。

㈥系爭消費者貸款申請及調查表及消費者貸款契約，於被上訴人等簽名時，其上內容皆屬空白，並無貸款金額之記載，已為兩造所不爭執；則依銀行一般借貸之作業程序，既無貸款金額之約定，當無進行貸款之對保。而依華南銀行永康分行函（即98年6月16日（98）華永康字第181號，附於刑事二審卷被上證一）所示，建築案場承買戶整批性貸款作業規範，其授信作業程序，依序為⒈申請前洽談。⒉受理申請。⒊徵信調查及擔保品鑑估。⒋分析審核。⒌核定准駁。⒍通知授信戶。⒎簽約對保及擔保物權設定登記。⒏撥款轉帳或簽發文件。依上程序內容，可知華南銀行辦理建築案場承買戶整批性貸款，其作業程序至為嚴謹，舉凡從授信人之申請、面談、徵信、鑑估擔保品、審核、核定、通知對保、設定抵押、通知撥款等，申請授信環節層層相扣，且係貸款申請核准後，始通知貸款戶簽約對保。而本件系爭貸款於核撥時，竟未通知授信戶，顯違反銀行規定及常理，並憑建商方源楚、代書乙○○提出之取款憑條，即領取款項，亦嚴重違反作業規定，而此益證本件貸款、對保之虛偽不實。

㈦依上，再參以上訴人就其所辯稱之事項迄仍無其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，則揆諸前揭說明，其所辯自不足採。

陸、綜上所述，本件被上訴人等主張本於共同侵權行為所衍生之損害賠償請求權及連帶責任之法律關係，請求判決：上訴人乙○○與原審被告方源楚應連帶給付被上訴人甲○○6,839,315元，應連帶給付被上訴人丁○○7,477,385元，及均自85年10月22日起至清償日止，各按年息百分之05計算之利息，為有理由，應均予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人等在第一審之訴及其假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。

柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。