臺灣高等法院 臺中分院八十七年度重上字第三八號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十七年度重上字第三八號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

徐曉萍 律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

駱威文 律師

訴訟代理人

武忠森 律師

訴訟代理人

賴書貞 律師

右　一　人

複 代理 人　　劉憲璋　　律師

右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十七日臺灣臺中地

方法院八十六年度重訴字第四八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）八百八十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：原審駁回上訴人本件請求，無非以上訴人所提出證物及所聲請訊問證人之證言，均無從證明兩造間確有消費借貸契約存在之事實云云，惟查：

（一）被上訴人於八十四年九月六日與賴正峰訂立土地買賣契約書，購買苗栗縣造橋鄉○○○段四三－十五及四三－十六地號土地，總價款為五千九百十萬元，並約定訂金一千六百萬元。被上訴人無資力支付該訂金，遂於八十四年十一月四日向上訴人借款六百萬元支應，並交付訴外人洪溶金為發票人、甲○○背書之支票三紙，嗣該六百萬元支票有兌現（故該六百萬元，上訴人未對被上訴人請求，被上訴人卻稱該六百萬元非被上訴人之借款之列，尚有誤會）；爾後，洪溶金亦於八十四年十二月十一日向上訴人借款九十四萬元，並開立八十五年一月十日屆期之支票，詎前揭支票屆期提示竟遭退票，洪溶金雖於其後向上訴人換票，重新開立發票日八十五年二月十日，支票號碼二五○○六號支票一紙，屆期提示仍遭退票。一方面因洪溶金前所向上訴人調借九十四萬元支票遭退票；另方面因系爭土地買受人係被上訴人，上訴人已不願將系爭八百八十萬元借與洪溶金。被上訴人乃於八十五年一月二十一日左右出面向上訴人借款，並於八十五年一月二十二日直接交付伊背書、面額均五百萬元支票二紙予上訴人，上訴人並於該日提領八百八十萬元出來，惟該日因被上訴人摔跤，兩造乃改期於翌日即同年月二十三日至台北福華飯店，由被上訴人將系爭八百八十萬元直接交與地主賴正峰。故可知，彼時因洪溶金之支票已跳票，上訴人不願再借錢給洪溶金，被上訴人乃出面向上訴人借錢，但因被上訴人沒有支票，被上訴人才向洪溶金借票。上訴人並於本院審理中供稱：「甲○○第一期已付一千六百萬下去，無力付第二期，叫我幫忙調錢，我想前次六百萬已借他，這次再不借他，怕六百萬元我拿不回來（因八十四年十一月四日所借之六百萬元借款，約定清償期為三個月，票期至八十五年二月間兌現），我們本約八十五年一月二十二日付款，因甲○○摔跤，我們一月二十三日才付，我開一月二十二日的票四張，一月二十三日我們上台北，因我們之前都在中壢談的。」嗣被上訴人復於八十五年二月九日向上訴人借款一百五十萬元，用以支付土地款，被上訴人並同樣交付洪溶金為發票人、被上訴人背書之支票為擔保，嗣票期屆至，被上訴人藉土地未能賣出，要求暫緩提示，上訴人乃未提示，詎被上訴人竟於上開土地出售後，將所得款悉數捲逃，借款迄未清償。關此，刑事法院判決被上訴人及洪溶金對上訴人共同詐借款項確定，即認定洪溶金詐借上訴人八百八十萬元、一百五十萬元、九十四萬元；被上訴人詐借上訴人八百八十萬元、一百五十萬元。雖上訴人對被上訴人之財產聲請假扣押執行，因被上訴人之財產不足清償對上訴人之全部借款，且上訴人無法一次提供全部借款之假扣押擔保金，故僅就其中一部債權，即系爭八百八十萬元借款，提起本件請求。前揭事實，上訴人於原審八十七年一月六日準備書狀內，即有載明。又上訴人於刑事庭法院提起自訴，未委任律師，籠統對於被上訴人、洪溶金詐借款項八百八十萬元、一百五十萬元、九十四萬元提起刑事自訴，惟對被上訴人、洪溶金二人詐借之款項並未細分，迄至刑事法院審理中，逐一釐清，並判決確定認定被上訴人詐借上訴人系爭借款八百八十萬元、一百五十萬元。因而，上訴人於本件中因未細分，致起訴狀及歷次準備書狀中陳述與刑事法院判決確定之金額不合之處，爰請更正如上，藉資符合。

（二）消費借貸契約之訂定，法律上並無應以「書面」為之規定（最高法院二十七年上字第三二四○號判例參照），上訴人固主張被上訴人向其借用訟爭款項之事實，執有被上訴人簽發之支票，惟為被上訴人所否認，則本件兩造間有無金錢借貸關係存在，上訴人須就借貸關係發生所具備之特別要件，即「金錢交付」及「借貸之意思表示」負舉證責任。依證人賴正峰、洪溶金分別於原審及本院所證，暨其等於刑案偵審時供證，可知系爭八百八十萬元係被上訴人向上訴人借貸。再者：⑴被上訴人於本院審理中自認有清償證人孫振亞一百萬元，惟辯稱係代洪溶金清償積欠孫振亞一百萬元云云，惟證人孫振亞於臺中地檢署該八十六年度偵字一六三五號被上訴人被訴詐欺一案中證稱「他（被上訴人）與洪溶金一起來的。我是當代書，王某本來要借二百萬元，八十萬元是匯到王某帳戶，在八信建國分社，他借錢的原因是要買地，見轉手都可賺錢，同時出示買賣契約書。」「八十萬是我親手交給甲○○，他自已存入八信帳戶」（該一六三五號偵卷八十六年九月二十二日偵訊筆錄），如前所述，被上訴人於支付系爭土地買賣訂金時，即向上訴人借款六百萬元，上訴人並於八十四年十一月四日將其中四百萬元直接匯入被上訴人甲○○台中市第八信用合作社之帳戶內，與證人孫振亞交付被上訴人借款之方式同一，即均直接匯入被上訴人台中市第八信用合作社之帳戶內，有台中市第十一信用合作社跨行匯款申請書影本足憑。而當時被上訴人亦係交付上訴人由洪溶金簽發、甲○○背書之支票。倘被上訴人未向上訴人借款，何以該筆訂金係由上訴人匯入被上訴人帳戶？似此情形，兩相對照，證人孫振亞證稱係「被上訴人甲○○向孫振亞借錢」，惟被上訴人卻以「一貫方式」，將渠對證人孫振亞之債務，推到洪溶金身上。惟倘孫振亞之債務人係洪溶金，非被上訴人，則何以被上訴人卻清償孫振亞一百萬元？足見被上訴人所辯不足採，被上訴人始為證人孫振亞及上訴人之借款人。⑵證人賴正峰於收到被上訴人所交付系爭款項後，並於收據上註明「茲收到甲○○先生地款八百零二萬六千元整，為第二期款。」（餘款七十七萬四千餘元，賴正峰用以支付原土地之信託名義人黃永滄、黃永盛費用，故證人賴正峰註明收到甲○○先生地款八百零二萬六千元）。因此，綜合證人賴正峰、證人孫振亞及洪溶金證詞，足見系爭支票二張係洪溶金簽發交付被上訴人，由被上訴人背書後，向上訴人借款。上訴人已舉證證明「被上訴人向上訴人借款」之事實，此亦一一印證上訴人「交付借款」予被上訴人，及被上訴人「在支票上背書」等情形，則應推定被上訴為借用人，如被上訴人否認「受領」借款人為真正借用人，應由被上訴人負舉證責任，始為合理，詎原判決對於舉證責任之分配，似有誤會，一方面謂係依證人洪溶金證稱認定洪溶金曾向上訴人借款；另方面否認證人洪溶金證詞，含糊謂「證人洪溶金可能為實際上借款之人，證言可信性低」等詞，且恝置上引「甲○○向乙○○借款」之證據不論，於法有違。

（三）本件若被上訴人未向上訴人借款，何以被上訴人願對上訴人背書擔保付款？一般情形，支票背書者，以支票「代借據」，背書人即為「借用人」之情形，所在多見。被上訴人對為何背書於本院審理中忽稱「洪溶金、蔡德隆、乙○○拿來給我背書的。」「他們三個人祇叫我在後背書」；忽稱「洪溶金拿來的，他一個人來，背書後洪溶金拿走」，究竟有幾人交付被上訴人背書，被上訴人前後供述不一，故由上開事實可以看出被上訴人所述不實，且多所隱瞞及虛構，其用意明顯，即為脫免對上訴人之債務。

（四）系爭土地原係洪溶金與地主賴正峰洽談購買事宜，然洪溶金資金不足，始由被上訴人處借款，而被上訴人再向乙○○、孫振亞等人借款，此觀被上訴人於八十五年五月十三日與證人洪溶金所簽立之第一份協議書其內容載明：「洪溶金（以簡稱甲方）、甲○○（以下簡稱乙方），雙方就購買苗栗縣造橋鄉○○○段四十三－十五、及四十三－十六土地兩筆，面積為（含路地）兩仟零柒拾陸坪，乙方同意給甲方於民國『捌拾伍年伍月貳拾伍日』處理，倘逾時甲方無法處理時，則由『乙方（即被上訴人）全權處理』，甲方不得過問」。因該土地遲遲未能轉售，被上訴人與洪溶金協議由被上訴人全權處理，洪溶金不得過問，是以證人洪溶金謂：「到八十五年五月十三日，：：：就系爭土地我已無主導權。」，及至八十五年七月三日被上訴人並以台中文心路郵局存證信函第一八六○號函向原欲買受上開土地之受讓人詹吉忠催繳價金表示「代表投資購地股東乙○○、孫振亞」（實際係貸與人），關此，本院乃於八十八年九月三十日審理中詢問被上訴人意見「本院卷二十九、三十之協議書、存證信函有何意見？」被上訴人甲○○表示「協議書是真的，存證信函亦是我名義發出的。」亦於八十九年六月一日審理中進一步詢問「（被上訴人為何立協議書？）洪溶金向我借錢，希望趕快處理此事。」「洪溶金說四十五天可以處理完，四十五天指土地全部處理完，：：，但已到了五月了，我壓力很大。講四十五天是五個月前講的。我的房子押在那裡。」故由上開八十五年五月十三日協議書及存證信函內容，可知被上訴人對上訴人借款購地事充分了解掌握，被上訴人早先對詹吉忠、洪溶金表示上訴人係投資購地之股東，詎於被上訴人辯稱「與上訴人素昧平生」，上訴人焉有貸予被上訴人鉅款之可能，即非屬實！爭執甚烈，「洪溶金之投資款」是否借自包括「上訴人在內之其他人」？果如被上訴人先前所言，土地投資者僅被上訴人及洪溶金二人，何以被上訴人早先於八十五年七月三日以存證信函表示「代表投資購地股東乙○○」向受讓人詹吉忠催討土地價金，是被上訴人所辯顯與事實不符，一目了然！蓋①上載土地係被上訴人向地主賴正峰購買；②土地款亦由被上訴人所交付；③土地亦移轉登記為被上訴人名下；④被上訴人之協議書內亦自承與洪溶金共同集資；⑤被上訴人並以存證信函對詹吉忠、洪溶金表示代表投資購地之股東上訴人及孫振亞催討土地價金；⑥最後，被上訴人將該土地轉賣予陳銘源、陳學志後，土地款亦係被上訴人收取及分配。足見被上訴人係共同集資之「借用人」，否則倘該土地係洪溶金所購買，被上訴人何來權利收取土地款？關此，原審亦詢問被上訴人「（你賣土地的錢如何處理？）除了八八○萬不是我借的外，其他都有處理」（事實上，被上訴人就其餘借款除清償六百萬元外，另就借款一百五十萬元並未處理），又經問及「（土地賣了有無通知林？）我有通知林等貸款下來，怎麼處理款項，林稱不要分錢給洪溶金，剩下林我們分」（原審八十七年四月十七日審判筆錄）。另買受人即證人詹宏欽亦供稱「八十六年七月，出賣人甲○○，價金七六五○萬元，甲○○出面，價金付給甲○○」（本院刑事庭八十七年十二月十八日審判筆錄）。詎被上訴人卻於出售該土地後，將所得款悉數捲逃，刑事法院因而認定被上訴人有詐借款項之情事。

（五）被上訴人與證人洪溶金於八十六年七月二日協議書（被上訴人於八十六年九月二十五日提出），其中第一條載明「由（被上訴人）、乙（洪溶金）雙方『共同集資』承買：：：土地，並約定以甲方（即被上訴人），登記名義為所有權人」，第三條規定「甲方（被上訴人）於立此協議書同時，給付新台幣一千六百萬元整予乙方（洪溶金），並由乙方當面親收無訛，嗣後甲、乙雙方有關本件土地之金錢債權債務關係均全部處理清楚。」退而言之，若借款債務人係洪溶金，而非被上訴人，被上訴人持洪溶金簽發之支票向上訴人借款時，上訴人既將借款交付被上訴人，被上訴人為何無故在支票背書？該借款若非被上訴人所借，被上訴人為何願甘負票據之責？又若被上訴人未向上訴人借款，則上訴人於票載發票日到期後，隨即提示支票即可，一旦遭退票，即可隨時依票據背書之法律關係，向被上訴人求償，何以上訴人於八十五年十二月二十五日票載日屆期未提示？事實上，本件票載發票日雖屆至，因被上訴人藉土地未能賣出，請上訴人延期，故上訴人遲未提示支票。迄於八十六年五月間被上訴人將土地出售，得款後非但未將收得之土地款清償予上訴人，反而將債務推諉至洪溶金身上，惟果真洪溶金向上訴人借款，與被上訴人無關，則被上訴人何必於出售土地後，另於八十六年七月二日與洪溶金簽訂協議書？不免多此一舉，啟人疑竇？被上訴人雖提出其與洪溶金間之協議書，而謂借款者係洪溶金云云，然該協議書，乃事後被上訴人與洪溶金協議如何分配清償債務責任之約定，核與何人向上訴人借款無關，尚難以該協議書作為洪溶金借款之依據。又縱使被上訴人與洪溶金間有債務承擔之協議，亦因未經債權人（即上訴人）同意，對上訴人亦不生效力，被上訴人欲以該協議書對抗上訴人之求償權，顯無理由。

（六）被上訴人、洪溶金對於其等購買系爭土地，第二期土地款八百八十萬元由上訴人所支出，不爭執，惟彼此互推借款責任，究竟被上訴人出資多少？洪溶金出資多少？買賣賺取差價多少？分配比率為何？被上訴人及至八十九年三月二十四日始提出說明及對帳單據，惟查：系爭土地被上訴人以五千九百十萬元買受，嗣於八十六年五月間，被上訴人以總價七千六百五十萬元出售，扣除系爭土地已設定三千一百三十五萬元抵押權，則被上訴人與洪溶金「實際全部出資額為二千七百七十五萬元」（５９１０萬元減３１３５萬元等於２７７５萬元），所獲利益為一千七百四十萬元（售價７６５０萬元減買進價５９１０萬元等於１７４０萬元），獲利占出資比例百分之六三（１７４０÷２７７５＝０．６３）。茲就出資總額二千七百七十五萬元核算，被上訴人先辯稱：「洪溶金未出一毛錢，向被上訴人分得一千多萬元，是為了去清償對上訴人之借款債務：：：，第一期款洪溶金向乙○○借六百萬元，第二期土地款八百八十萬元亦係洪溶金向乙○○所借」，嗣後被上訴人復謂「洪溶金之出資款項」，第一期土地款洪溶金向乙○○借六百萬元，向孫振亞借八十萬元；第二期土地款洪溶金又向乙○○借八百八十萬元；加上第三期土地款係洪溶金至新竹企銀繳交之土地增值稅二百五十萬元，及其後一百五十三萬二千元、九十四萬元土地款，亦係洪溶金向乙○○借。依被上訴人說法：洪溶金少說出資也有二千零五十四萬元以上（６００＋８０＋８８０＋２５０＋１５０＋９４＝２０５４），反觀，被上訴人迄今所提出唯一出資證明額為九百二十萬元（被上訴人亦稱係洪溶金向被上訴人所調借），相較於洪溶金實際僅分得四百五十萬元，其餘均歸被上訴人，則被上訴人之實際出資金額，核與出售土地所分配之金額，顯不成比率。就被上訴人實際出資，其先於八十七年一月二十二日於台中地檢署偵訊中供稱「我確有出資一三一○萬元」，復謂「我的資金有二千多萬」（偵卷八十七年二月二十七日筆錄），最後辯稱「確實數目未統計」（偵卷八十七年三月十三日筆錄），及至本院八十九年三月二十四日被上訴人始另提出一套版本即其「借予訴外人洪溶金一三三八萬元」之說法，被上訴人表示因本件購地所花費之吃吃喝喝應酬支出、利息、佣金、代書費、自動還給證人孫振亞之費用用，共計一千八百萬餘元，故其應分得一千九百餘萬元。惟依被上訴人說法，其借予洪溶金一千三百三十八萬元，而其非本件投資購地之出資人，僅借款人而已，不負擔投資購地之盈虧或風險，則被上訴人何來權利出售系爭土地？其何來名義收取、分配土地款？被上訴人何來權利選擇性清償土地之投資款（諸如應酬支出、利息、佣金、代書費、自動還給證人孫振亞之費用）？何以被上訴人既「自認」係洪溶金之債權人，伊何以不向洪溶金請求返還借款反而分給洪溶金款項？綜觀被上訴人之辯詞，前後不一，互相矛盾，其欲以事後協議書將借款責任推與洪溶金，至為明顯。

（七）至被上訴人抗辯上訴人一面訴請本件返還借款；一面另向法院表示被上訴人涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，訴請刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，兩者法律效果不可能同時併存，：：：如詐害行為及故意侵權行為。則無消費借貸，是兩造間無消費借貸云云。惟查，被上訴人及洪溶金意圖為自己不法所有，向上訴人詐借現金，其等佯稱欲購買之土地，短期間轉手，即可賺取差價，俟土地出售時，即清償借款云云，上訴人信以為真，乃陸續給付被上訴人金錢，經刑事法院判決認定被上訴人與洪溶金係基於共同犯罪之意思聯絡，一起向乙○○詐借金錢，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。是上訴人因受被上訴人、洪溶金之詐欺而交付系爭借款，指訴甚詳。按被詐欺所為之意思表示，在未依法撤銷以前，仍非無效，是兩造間之借貸契約仍存在，上訴人雖依詐欺之法律關係對被上訴人及洪溶金提起刑事附帶民事之損害賠償，亦得依消費借貸之法律關係行使借款返還請求權。況本件訴訟之被上訴人僅甲○○一人，且請求返還借款之金額為八百八十萬元；惟他案附帶民事訴訟之被告，除被上訴人外，另有洪溶金，故兩件訴訟之當事人並不相同。且上訴人於他案訴請附帶民事訴訟對被上訴人及洪溶金請求賠償分別係一千零三十萬元、一千一百二十四萬元，與本件請求返還借款事件之金額為八百八十萬元，二者金額不同，可知本件請求返還借款與附帶民事訴訟，並非同一事件。

（八）被上訴人辯以係洪溶金向乙○○借六百萬元，八百八十萬元也是洪溶金向乙○○所借。乙○○為製造甲○○曾多次向其借貸之假象，乙○○曾多次在民、刑事訴訟中謊稱甲○○曾向伊借貸九十四萬元及六百萬元云云。惟查：①若依被上訴人說法：洪溶金少說出資也有二千零五十四萬元以上（６００＋８０＋８８０＋２５０＋１５０＋９４＝２０５４），則洪溶金之實際出資金額，核與分得金額，顯不成比率，已如前述。②上訴人提起刑案自訴，因未委任律師，不諳法律，故未區分詐欺之金額，籠統對於被上訴人、洪溶金提起詐欺包括系爭八百八十萬元、一百五十萬元、九十四萬元之刑事自訴，惟就對被上訴人、洪溶金二人詐借之行為，經刑事法院審理逐一釐清，並判決確定在案，即認定被上訴人詐借上訴人系爭借款八百八十萬元、一百五十萬元，因而，上訴人或於刑事庭或本件中因未細分，或於起訴狀及歷次準備書狀中疏漏錯誤之陳述（因另案刑事自訴係對被上訴人、洪溶金提起，上訴人之電腦書狀直接援引刑事自訴之例稿陳述，故起訴狀「原告」稱謂均謂「告訴人」，刑事被告有二人，故民事書狀援引有疏漏），惟該項事實，既經刑事法院詳實審理，並判決定讞，故上訴人就歷次書狀內金額不符之處，爰請更正，亦如上述。

（九）上訴人於八十六年九月四日起訴狀誤載「被告甲○○：：：向原告乙○○借款，原告信以為真，遂於八十五年一月二十二日提款八八○萬元，且於次日將上開款項『送交前開土地地主賴正峰收訖』」，關此，上訴人於原審及本院審理中已明確表示「我的支票交給甲○○，甲○○影印後再交給賴正峰」、「第二次八八○萬元，是甲○○向我借的，我拿合庫四張支票交給甲○○，我到台北福華飯店，由甲○○拿給賴正峰」；另證人賴正峰亦供述「系爭八八○萬元土地款，依契約約定，應由甲○○付款，實際上也是甲○○本人交給我的」等語，足資證明起訴狀之陳述有誤，惟就起訴狀等如前記誤載部分，上訴人已於八十八年二月二十二日具狀請求更正，俾免誤會。

（十）上訴人於本院審理中再三表明「上訴人將系爭八百八十萬元以四張支票交給甲○○，由甲○○拿給賴正峰」，惟本院筆錄竟誤載如下：（上訴人乙○○）「85.1.22我提款八百八十萬，隔天我交給賴正峰」；（證人賴正峰）「她有交給我，我再轉手出去給信託人（實際地主）」。惟查，上訴人及證人賴正峰於本院審理中未作如上供述，應係當日開庭時，書記官製作筆錄之筆誤。關此，上訴人亦已於八十八年二月二十二日具狀請求核對並更正，以求明確。因之，被上訴人表示上訴人自承如何：：：：云云，為不足採。又上訴人於八十五年一月二十二日從台中市第十一信用合作社力行分社，以轉付方式開了四張合庫支票，於隔日，上訴人與被上訴人一同至「台北福華飯店」付款，由甲○○交給賴正峰。關此，證人賴正峰均表示「甲○○在台北福華飯店交給我的」（原審卷八十六年十月二十一日筆錄），惟因兩造多次磋商交款事宜，有在中壢京華飯店，亦有在台北福華飯店，致上訴人於原審曾表示至「中壢京華飯店」付款，係出於錯誤，上訴人亦已於八十八年二月二十二日具狀請求一併更正，附此敘明。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提八十五年五月十三日協議書、同年七月三日存證信函，第一、二審刑事判決、八十四年九月六日買賣契約書、刑案偵審筆錄影本等件為證；並聲請訊問證人賴正峰。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）訴外人洪溶金業曾多次於刑事訴訟程序中自承系爭借款係伊所借。茲再補陳洪溶金於刑事第二審審理中再次坦承系爭八百八十萬元之借款係伊所借，有該刑事準備程序筆錄為證。且依證人賴正峰（原地主）之證述及上訴人親自陳述，系爭八百八十萬元價款，確係由上訴人交予賴正峰。雖賴正峰曾於買賣契約書附頁簽收略謂收到被上訴人上開第二期款等云云，惟參酌上述，殊不得僅以該附頁所載即謂係被上訴人交予原地主該款項。另該附頁並載有略謂八五．二．十收到被上訴人代墊增值稅款，八五．九．十三收到甲○○二十萬元云云，然洪溶金於八七年六月一日刑事訴訟程序中曾委由選任辯護人提出答辯狀載稱該二筆款項均係由伊自行支付等語。由此可見，原地主之簽收不能作為推論系爭款項係由被上訴人親交原地主依據。蓋被上訴人乃買賣契約之買受人，出賣人如斯簽收，亦屬必然。退而言之，縱認系爭款項係由被上訴人親交原地主，亦不得據以推論系爭款項係由被上訴人所借：系爭款項是否為上訴人交予被上訴人，再由被上訴人轉交原地主賴正峰，於邏輯上，與系爭款項係何人所借之推斷無關。更何況上訴人雖一再堅稱定金款亦係被上訴人所借且係匯由被上訴人轉交賴正峰，並企圖據此推論上開第二期款亦係被上訴人所借，然洪溶金自始至今均自承該筆定金款確係伊所借。足見即使系爭款項係由上訴人交予被上訴人再轉交賴正峰，亦非得以之為認定借款人之證據。

（二）於票據上背書非即借款之證據，蓋民間之支票執票人常有要求發票人另覓他人背書以資鞏固票據債權之情形，此觀最高法院五十一年七月十日民刑庭總會決議載：「甲出立本票與乙，：：：但乙為謀債權鞏固，囑甲商由丙背書與丁，復由丁作空白背書，然後交還乙」之旨，足供參酌。是上訴人謂由被上訴人於支票上背書乙節即足推斷被上訴人係借款人，殊有未合。且同上所述，洪溶金供稱定金款係伊向上訴人借貸以支付，而洪溶金交付上訴人用以借得定金款之支票亦有被上訴人之背書，足證被上訴人於系爭支票上背書並非即屬借款人。

（三）按售地價款如何分配與孰為借款人，究屬二事，不得混為一談，尤不得互為推斷之根據。蓋售地款分配多寡之原因非必與系爭借款有關；分配少者，不得據為卸責之藉口；分配多者，亦非即屬借款人，故上訴人以售地分配多寡之情形推認被上訴人為借款債務人，實非可採。況洪溶金曾與詹吉忠於八十五年六月二十日訂立土地合約讓渡書，內載被上訴人之股金為一千九百三十八萬元。顯見上訴人質疑分配款之多寡不成比例，並以之為被上訴人向其借款之證據，委無可取。

（四）上訴人於八十六年十月九日刑事偵查中曾提出聲請狀載謂：「洪溶金為一無業遊民，身無分文，終日與顏清標省議員之秘書陳宗麟及龍井鄉代會代表林富家：：：等黑道為伍，並由彼等全盤策劃騙局，互通訊息」云云，而訴外人陳宗麟亦曾於刑案一審審理中結證：「因為是洪溶金來找代表（即林富家），代表找我，我們並不認識甲○○」等語，因而洪溶金與陳宗麟、林富家間有何瓜葛，概與被上訴人無關，被上訴人亦毫無所悉。況上訴人係執業代書，提起本件訴訟主張被上訴人向其借貸鉅款，卻無借據或借貸契約之訂立，已違常理，殊無可信。且無法舉證以實其說，陳述亦漏洞百出或前後矛盾，委無可採。

（五）如訂立消費借貸契約之初，苟借用人基於欺罔手段收受財物，則為故意侵權行為，而非消費借貸，兩者法律效益不能併存。兩造間既無消費借貸關係，被上訴人亦從未使用詐術獲取不法利益。上訴人為職業代書，以放高利貸為業，亦與洪溶金素有交往，動輒數百萬元互相收受。洪溶金以支票向上訴人借款購地，因被上訴人亦曾為洪溶金墊付一千餘萬元，故允為洪溶金土地所有權人之信託登記，以資安心。而上訴人因借款與洪溶金，要求被上訴人為洪溶金支票背書，亦獲安心。又兩造為防制洪溶金擅自處分所購土地，遂共同購買圍繞洪溶金所購坐落苗栗縣造橋鄉○○○段四三五之一五號等筆土地之公有道路用地，日後承買人如非連公用道路一併承買，洪溶金所購土地經濟效益較差，難以脫售。足證被上訴人對上訴人自始非借用人，亦非侵權行為人。

（六）衡以本件上訴人一面仍以消費借貸為理由而上訴，一面又向本院刑事庭將其分三次借予洪溶金之款項（含系爭八百八十萬元），對被上訴人及洪溶金依侵權行為法則提起附帶民事訴訟，請求「返還」。其主張無論是否可採，均對兩造間自始無消費借貸關係之有效成立，適足反證。且按土地代書放款，必先書立借貸契約，約定期限、利率。而上訴人為逃避高利貸罪責及稅捐負擔，除收受洪溶金支票外，以預扣方式收取利息，別無契據，徒憑被上訴人曾為洪溶金背書，即指被上訴人為消費借貸之債務人，尚嫌無據。況被上訴人果真為借貸關係之直接債務人，事隔四年之久，何以未對被上訴人請求給付票款﹖或連同洪溶金一併請求返還借款，於洪溶金處分土地後，已空無所有，反向被上訴人請求返還借款，或請求賠償損害，實屬無理。

（七）被上訴人與洪溶金於土地賣出後，扣除土地未付尾款及相關費用成本等後，剩餘款項，洪溶金表示伊分一千六百萬元，其餘一千九百多萬歸被上訴人取得。上開金額是雙方計算後，在不讓被上訴人虧損之前提下，所訂出之分配金額。至於洪溶金分得之一千六百萬元如何領取，說明如下：①雙方八十六年七月二日訂立協議書當日，洪溶金即取走合作金庫支票一千二百萬元及面額三百萬元之本票乙紙，其餘一百萬元，則先放在被上訴人這裡，約定待洪溶金解決乙○○之債務後，再向被上訴人領取四百萬元，此點洪溶金在本件原審作證時，也表示：「：：： 甲○○實際上給我一千二百萬元，不是協議書所寫一千六百萬元，另四百萬元，甲○○表示在隔日要匯一百萬元現金給我，另三百萬元，開一張本票給我」。證人林富家也在地檢署時作證：「洪溶金取走一千二百萬元，另四百萬元是洪溶金要解決乙○○債務的問題」。②三百萬元本票部分，洪溶金事後轉讓予第三人，執票人已聲請本票裁定，並對被上訴人之財產實施假扣押。③洪溶金實際分得款項除上開一千六百萬元外，還應包括以土地賣得款項代其清償對孫振亞一百萬元之債務及對詹吉忠五十萬元之債務，故洪溶金實際分得款項為一千七百五十萬元。至於洪溶金為何表示伊實際祇得四百五十萬元，因錢拿走後怎麼使用，是洪溶金個人的事，被上訴人並不清楚也無權干涉。關於陳宗麟、林富家收了高額見證費一事，被上訴人亦不知情。證人林富家及陳宗麟於地院刑事庭時作以下供述：問陳宗麟：「你任何職﹖」答：「我目前是開設食品工廠。洪溶金要買（按：應為「賣」）土地，找我作見證人」，問洪：「你找何人作見證﹖」答：「我找林富家」，問陳：「何人找作見證﹖」答：「林富家找我」，問：「你的見證費為何要洪溶金支出﹖」答：「因為是洪溶金來找代表，代表找我，我們並不認識甲○○」，問林：「為何要拿見證費﹖」答：「洪溶金說土地如賣掉，要給三百萬作見證」。由林富家、陳宗麟之證詞，即可得知找渠等作見證人之人是洪溶金，而見證費也是渠等與洪溶金談的。故本院問被上訴人為何找見證人及見證費如此高昂﹖被上訴人實在無從回答起。

（八）上訴人一再指稱八百八十萬元是被上訴人所借，惟迄今除被上訴人曾背書之支票外，上訴人並無法提出任何證據證明其所言真實。而洪溶金之證詞亦前後矛盾，不足憑信。洪溶金於八十九年三月二十四日出庭時一方面表示被上訴人替伊向上訴人借款八百八十萬元再轉借給伊，一方面又表示被上訴人借給洪溶金之款項祇有一千一百三十八萬元，並不包括此八百八十萬元云云，由此益證洪溶金所說甲○○向乙○○借款八百八十萬元之證詞全然虛偽，該筆八百八十萬元應係洪溶金向乙○○所借。因洪溶金於八十四年間向乙○○借款七百二十萬元且均已兌現。俗話說：「有借有還，再借不難」，是以在洪溶金信用良好之情況下，再向乙○○借款八百八十萬元，乙○○答應借洪溶金，是非常合理的事。本件事實已甚明確，八百八十萬元之借款與被上訴人無關。

（九）兩造間原本並不認識，而是洪溶金、蔡德隆等人為了買土地，分別向兩造借款，經由介紹，兩造才認識。是以兩造在本件土地買賣中之地位相同，均是洪溶金之債權人，彼此並無金錢上之往來。系爭八百八十萬元支票是洪溶金向乙○○借貸，乙○○為確保債權鞏固，才要求被上訴人在票上背書，此點從之前洪溶金向乙○○借六百萬元，亦是由洪溶金發票、甲○○背書，可以看出八百八十萬元也是洪溶金向乙○○所借。然乙○○為了求償，竟不擇手段誣指被上訴人向其詐借八百八十萬元，俾能取得執行名義拍賣被上訴人妻子名下不動產（乙○○稱該不動產賣不到什麼錢，全是伊片面之詞）。為製造甲○○曾多次向其借貸之假象，乙○○曾多次在民、刑事訴訟中謊稱甲○○曾向伊借貸九十四萬元及六百萬元，但上開部分均經洪溶金所否認。乙○○嗣竟猶稱伊句句實話，絕無虛偽，被上訴人茲將其所述矛盾之處詳列如下：⑴九十四萬元借款部分：①乙○○於本件返還借款在原審狀稱：「爾後被告復陸續於八十四年十二月十一日：：：向告訴人借款九十四萬元」；②乙○○控告甲○○詐欺之告訴狀：「告訴人乙○○分別於八十四年十二月十一日借款新台幣九十四萬元予被告」；③八十六年九月二十二日地檢署開庭檢察官問乙○○：「九十四萬元是誰借的﹖」乙○○答：「甲○○」；④乙○○控告洪溶金及甲○○詐欺之自訴狀亦表示：「自訴人乙○○分別於八十四年十二月十一日借款九十四萬元予被告甲○○」，惟經刑事庭查明九十四萬元實際上是洪溶金所借，而乙○○可能是以為刑事判決被告有罪確定應無問題，疏於心防，才會於本院審理時，對被上訴人斬釘截鐵表示伊可以很確定告以被上訴人九十四萬元是「洪溶金」借的，當被上訴人表示乙○○以前說過九十四萬元是甲○○借的，乙○○又表示伊不可能說過這種話，事實證明乙○○確實前後陳述矛盾，捏造不實謊言矇騙法院，其行徑實令人氣憤，祇可惜刑事庭未查明真相，竟認八百八十萬元為甲○○、洪溶金共同詐借，請詳為調查，能還被上訴人一個公道。⑵六百萬元部分：

①雖乙○○一再堅稱六百萬元是甲○○借的，惟洪溶金於民、刑事訴訟從頭到尾都表示是洪溶金借的。②乙○○於刑事告訴狀中指稱甲○○於八十四年十二月向伊借款九十四萬元、八十五年元月間借八百八十萬元、八十五年二月借二百五十萬元。從上開陳述，亦可看出甲○○未曾於八十四年間向其借六百萬元。另乙○○之自訴狀亦是相同情形。③此外乙○○於八十六年度偵字第一六三五四號案件八十六年八月十四日開庭時，檢察官問：「告訴狀內容實否﹖」乙○○答：「實在」，續問：「以前有無借錢給被告﹖」，林答：「除本次外，沒有」，由以上訊問過程可知乙○○自承告訴狀所未記載之六百萬元，非甲○○所借。此點亦可從同日庭訊，檢察官問借甲○○多少錢，乙○○回答：「一千二百五十萬元」，此一千二百五十萬元即為刑事判決所認定之一百萬元、五百萬元、五百萬元、七十萬元、八十三萬五千元。益證九十四萬元、六百萬元元不在甲○○借款之列。基上，六百萬元借款部分顯然亦與甲○○無關。

（十）乙○○一再堅持系爭八百八十萬元借款係伊交給甲○○，再由甲○○交給地主賴正峰，並要求訊問證人賴正峰，被上訴人認為乙○○之主張並無理由，原因如下：⑴乙○○於刑事告訴狀已自承：「告訴人提款後於同日將借款送交上開土地之地主賴正峰收訖」、「被告購買土地之款項，係由告訴人直接交給上開土地之地主賴正峰」；⑵乙○○於本院審理時亦稱：「八十五年一月二十二日我提款八百八十萬元，隔天我交給賴正峰」，賴正峰隨即證稱：「她有交給我，我再轉手出去給信託人」。由前開事實，可看出上訴人一再說謊，用意極為明顯。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提筆錄及刑事答辨狀節本、實務見解及土地合約讓渡書、刑事聲請狀及筆錄節本、認證書、八十五年九月十三日協議書、附帶民事訴訟狀均影本暨土地買賣明細表等件為證。

丙、本院依上訴人聲請向台中市第十一信用合作社函請查明洪溶金帳戶退票情形，並依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）八十六年度偵字第一六三五四號、第一七六一０號、第一九一０二號，臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）八十七年度自字第一二０號、本院八十七年度上易字第二七五七號詐欺案件，及本院八十八年度重訴字第十號請求侵權行為損害賠償事件卷宗；暨依職權訊問證人洪溶金。

理由

一、本件上訴人主張：被上訴人前向訴外人賴正峰購買坐落苗栗縣造橋鄉○○○段四三－十五及四三－十六地號土地（下稱系爭土地），約定給付定金一千六百萬元及其餘價款，被上訴人嗣無資力支付期款，遂於八十五年一月二十一日左右向伊借款八百八十萬元（下稱訟爭借款），並向伊表示俟其將土地轉售賺取差額後，即清償借款，且交付訴外人洪溶金為發票人、被上訴人背書、面額均五百萬元支票二張（下稱系爭支票）為擔保，伊乃於翌（二十二）日提款八百八十萬元，次（二十三）日與被上訴人將該款送交賴正峰收訖。詎被上訴人於八十六年五月間將系爭土地轉售他人，並取得土地款後即避不見面，其背書交付之系爭支票亦遭退票，訟爭借款迄未清償等情。依民法第四百七十四條、第四百七十八條前段規定，本於消費借貸之借款返還請求權，求為命被上訴人應給付伊八百八十萬元，及加付法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：訟爭款項之借款人為洪溶金，係由洪溶金簽發系爭支票向上訴人借款，但上訴人為謀票據債權之鞏固，乃囑洪溶金須由伊背書。是向上訴人借用金錢者係洪溶金而非伊，兩造間並無借貸關係存在等語。資為抗辯。

三、查上訴人主張被上訴人於八十四年九月六日與賴正峰訂立土地買賣契約書，購買系爭土地，總價款為五千九百十萬元。嗣伊持有洪溶金簽發由被上訴人背書，面額均五百萬元支票二張，伊並於八十五年一月二十二日提領八百八十萬元，續於次（二十三）日與被上訴人至台北市福華飯店，將系爭八百八十萬元交與地主賴正峰等事實，業據上訴人於原審提出由賴正峰書寫之收據、面額均五百萬元支票二張、活期存款存摺一件，發票日均八十五年一月二十二日面額各七百萬元、一百萬元、五十萬元及三十萬元合庫支票四紙為證（原審卷三至五、三六至四０頁），復於本院提出當日（按原書十一月經改為九月）買賣契約書影本為憑（本院一卷一一五至一二０頁）。被上訴人並承認其於系爭五百萬元支票二張上為背書，賴正峰收款時其亦在場屬實，且該收據內容記載八十五年一月二十三日收款人賴正峰，「茲收到甲○○先生土地款捌佰零貳萬陸仟元正，為第二期款」、「茲收到甲○○先生新台幣壹佰萬元正」等情形，亦經證人賴正峰證實（本院一卷一一二頁背面），為被上訴人所不爭（本院二卷三七頁背面），又有系爭土地登記簿謄本於八十五年十二月三十一日登記所有權人甲○○名義買賣原因發生日期八十五年一月二十四日可稽（原審卷八、十三頁），被上訴人亦不諱言上訴人係於八十四年十月中旬認識伊（本院一卷四五頁）。即被上訴人另於上訴人自訴其與洪溶金共同詐欺案件中承述：「乙○○的原是一千二百五十萬元，我只拿到一千零三十萬元」等語（臺中地院八十七年度自字第一二０號刑案第二卷五四頁正面）。是上訴人主張伊已交付訟爭借款之事實，尚非無據。上訴人又主張訟爭八百八十萬元係被上訴人向伊借貸之情，則為被上訴人所否認，並稱該款係洪溶金所借，而以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執者，厥為訟爭借款究係被上訴人向上訴人借貸與否之問題﹖

四、觀諸上開土地買賣契約書第一條記載總價款五千九百十萬元，第二條載明定金一千六百萬元，及期款、其餘殘價款交付方法詳如該契約書後附說明四所載。參據證人即受託地主賴正峰於原審結稱：「系爭土地是我賣給甲○○，價金都已付給我了，分三次付款，一次是訂金，一次期款，一次尾款，原告（即上訴人）提出之合庫支票影本四張，確係用以付土地款，該款項是用來清償貸款的，當時是甲○○在台北市福華飯店交給我的，當時原告和被告（指被上訴人）都在，我不知道甲○○錢那裡來的，我當時有聽仲介人葉建宏說甲○○資金不足，在付款時，我不知甲○○資金來源，但事後有聽葉建宏說資金來源有乙○○、孫代書、詹吉忠。當初洽談購買土地事宜之人是洪溶金，細節也是洪溶金和我談的，原告及被告是在簽約時出現。：：：系爭八百八十萬元土地款依契約約定，應由甲○○付款，實際上也是甲○○本人交給我的，付款時洪溶金有在場」（原審卷二三頁正背面）；在刑案供證：「（八十六年九月六日買賣契約書）簽約時甲○○、洪溶金、乙○○：：：均有在場。：：：甲○○出面與我訂約」、「（事後誰付價金？）甲○○」、「（甲○○有無帶乙○○去交付八百八十萬元給你）有」（臺中地檢署八十六年度偵字第一六三五四號詐欺案卷六０頁背面、六一頁）；在本院結證：「這筆土地買賣先是由洪溶金出面，價金頭期款一千六百萬元，因洪溶金付不出一千六百萬元就作廢，本件契約是第二次契約，兩造及洪溶金都有在場：：：，甲○○與我訂約，：：：簽約後他們很久未付款，我們再向銀行設定三千一百多萬元抵押權」等語（本院一卷七六、七七頁）。參以被上訴人所提出土地買賣明細表，載及八十四年間買地未付尾款三千一百三十五萬元；洪溶金承擔之前買地時蔡德隆負欠被上訴人之二百萬元債務，且為付土地款，洪溶金向被上訴人借款，並陸續開出八十四年九月十五日至同年十二月五日期六張本票面額計一千一百三十八萬元，本金共計一千三百三十八萬元；其中五百萬元係來自被上訴人以妻名下不動產向原第八信用合作社建國分社抵押貸款（本院一卷七二、七三頁）。被上訴人亦於刑案供證：「（系爭土地）是洪溶金委託我以我的名義買過來的。：：：：我才答應以我名義購買」等語（臺中地檢署八十六年度偵字第一七六一０號孫振亞告訴洪溶金詐欺案卷三八頁背面、三九頁）。參酌洪溶金另告訴被上訴人涉犯侵占等罪嫌部分，經檢察官偵查結果，並認「告訴人（即洪溶金）出面向賴正峰購買系爭土地，因資金不足，向被告（即被上訴人）借款九百二十萬元，又因告訴人有退票紀錄，無法辦理貸款，故以被告名義購買系爭土地，告訴人就系爭土地共出資一千一百五十萬元之事實，為告訴人所自承，並有：：：：審判筆錄足憑」，有臺中地檢署檢察官八十七年度偵字第二六五七五號不起訴處分書可考（本院二卷一四七頁）。足見系爭土地原為洪溶金出面向賴正峰購買，因資金不足，乃向被上訴人借得鉅款；嗣因被上訴人為取得其對洪溶金借款債權之擔保等由，遂由被上訴人與出賣人賴正峰訂約，並於簽約時付訖定金一千六百萬元，迨八十五年一月二十一日左右，買受人之被上訴人資金應已不足支付其後期款約一千餘萬元。上訴人乃於本院陳稱：「甲○○第一期已付一千六百萬下去，無力付第二期，叫我幫忙調錢」等語（本院二卷一三二頁），尚非無稽。上訴人主張被上訴人明知自己資金不足，遂向伊借款，伊乃於八十五年一月二十二日提款八百八十萬元，並於次（二十三）日交付訟爭借款，非無憑據。此款交付時兩造既在場，並經出賣人之賴正峰收訖，不論其究係上訴人送交被上訴人再由被上訴人交予賴正峰，抑由上訴人送交賴正峰，實難謂非訟爭款項上訴人確已交付被上訴人收受，買受人之被上訴人對之即解免支付價款義務。乃被上訴人徒以訟爭款項係由上訴人送交賴正峰，而非交予伊，再由伊交予賴正峰云云為辯，意以非伊收受，委無足取。

五、參諸證人洪溶金於原審結稱：「那二張支票（即上訴人所提出各五百萬元支票）是我簽發後交給甲○○，交給甲○○時乙○○不在場，因為當時我開發土地資金不足，我就向甲○○週轉錢，該土地就是（系爭）四三－十五及四三－十六地號二筆土地，我借了多少錢現已忘記了，因為我向甲○○借錢，就約定將土地登記在甲○○名下，一開始甲○○只是純粹借我錢，但是到八十五年五月十三日甲○○要我寫一張協議書，就系爭土地我已無主導權，後在八十六年七月二日我又和甲○○寫了另一張協議書，該協議書的用途是要取回我的部分投資款。：：：我知道乙○○有付八百八十萬元出來，本來是我要向乙○○借，但乙○○表示土地不是我的，就不願意借我，就由甲○○向乙○○借」、「付款有二次，第一次有一千六百萬元，第二次是乙○○、甲○○及地主當面協調，金額多少我不清楚」（原審卷五四頁背面及五五頁、五五頁背面）；並分別在刑案偵查中供稱：「（一千零三十萬元是要付土地款）錢是甲○○借的，即甲○○向乙○○借的」、「剛開始這筆土地是我要買的，我資金不夠去找蔡德隆，蔡某介紹我認識乙○○，林某也有去看過土地，她不太滿意，經一、二十日再透過蔡德隆認識甲○○，王某去看過土地一、二次，借一筆錢給我約九百萬元以內，因資金還是不夠，甲○○再找乙○○借錢湊足金額」（上開一六三五四號偵卷六一頁背面、九０頁正背面），一審刑庭審理時供陳：「開始土地是我買的，向甲○○借九二○萬，我向自訴人（指上訴人）借錢時，自訴人稱土地以甲○○名義，故要甲○○背書，要王向她借才願意，所以後來再借約八八○萬元我沒有經手，是自訴人和王直接交給地主。是八十四年五月和林認識，：：：後來王將土地賣掉並避不見面，買的五千多萬，賣了七千多萬元，我的投資款一千多萬」、「（錢是何人借的？）乙○○起初不願，稱土地登記在甲○○名下，要借給王，所以我開票，由王背書」、「（八八○萬元何人借的？）土地：：：信託登記在甲○○名下，我向乙○○借錢，她不肯，說土地在王名下，又土地道路使用權係自訴人和王一同到台北辦理並在台北地院辦理公證，他們二人有連絡，八八○萬的錢是王直接向林借的。：：：（土地賣的錢八八○萬有分給你？）如何賣、何時賣我也不知道，八八○萬我也沒有收到，王本來說要付我一六○○萬，結果只付一一○○萬元，又付了一○○萬，從開始賣土地到賣掉都找不到王，一二○○萬元中不包括八八○萬的借款」、「（錢是何人借的？）王向自訴人借的，我來開票，土地是我買的，用甲○○之名義，因八信說我曾退票，不給我貸款，我向王借九二○萬，所以登記在王名下。：：：（土地多少錢？）五九一○萬，我出一一五○萬元，王出一八○○萬，其他尾款三一三五萬向銀行貸款後過戶」、「第二期款因自訴人（指上訴人）囿於土地登記名義人為甲○○，故不願貸款予被告洪溶金，於是由被告甲○○持（上開二紙）面額共一千萬元支票向自訴人借得八百八十萬元」（臺中地院上開一二０號刑案第一卷三八、七五、一０七頁正背面、六二至六三頁、一三一頁背面），二審刑庭審理時供述：「土地登記甲○○名義，是由甲○○借的。：：：我開支票，甲○○背書後由甲○○去借的」（本院八十七年度上易字第二七五七號卷一七五頁）；於本院結證：「我開一千萬元支票向乙○○借錢，她不肯，說土地不是用我名義的，她不肯，我對甲○○說，甲○○對我說，土地不是你名義，當然人家不肯借，後來他說支票拿來，我來想辦法，他向誰借的，我不知」、「第二筆八百八十萬元的款項，乙○○說土地不是我的名字，所以不借我。這是已簽約後，以甲○○的名字簽約，事後乙○○與甲○○私下協調，是甲○○叫我開出支票，他說要與乙○○協調，這票甲○○交給乙○○，甲○○有告訴我這票乙○○要算很高的利息，我開五百萬元二張共一千萬元支票，甲○○剛開始是跟我說錢他已經『借到』了，但利息很高」「（乙○○是否曾說要甲○○背書才借你錢﹖）沒有」（本院一卷一三八頁、一八一頁背面、一八四頁）、「（原審卷七一頁內八十四年十一月四日由匯款人乙○○匯入收款人甲○○之台中市第十一信用合社帳戶四百萬元之跨行匯款申請書）入帳時，我與甲○○、乙○○都已認識，：：：甲○○在我之前就認識乙○○」、「我向乙○○借錢，她拒絕，我就找甲○○，甲○○叫我開票過去，他會處理，後來他找誰我未過問，到台北時我才知道甲○○向乙○○借的，我載他們去台北，但他們不讓我參與，所以我未與賴正峰談，這二張票是我交給甲○○的」、「這二張票因我向乙○○借錢要繳第二期款項，但乙○○不借我，我就去找甲○○，甲○○就叫我交票給他，他會想辦法，我將票交給他時，他尚未背書，再來我就沒再見到票，他交給乙○○。：：：：我向甲○○借九百二十萬元及其他款項共一千一百三十八萬元」（本院二卷四０頁背面、四一頁、一二五頁正背面）各等語。亦見證人洪溶金迭次證述訟爭借款係被上訴人向上訴人借貸甚明。

六、按支票背書人，依票據法規定，應照支票文義擔保付款。本件被上訴人既於系爭面額各五百萬元支票二張上背書，則應負擔保付款之責。衡酌一般情形，背書鉅額支票，非無原因，且以支票「代借據」，如背書人與持票人為借貸款項之合意，則背書人即為「借款人」，事所恒見。觀之被上訴人對其為何背書，於本院或稱「乙○○、洪溶金、蔡德隆三人找我背書的，因為土地登記在我名下，他們三人在前一天就來跟我講好的，翌日祇有洪溶金一人拿來讓我背書」、或云「洪溶金拿來的，他一個人來，背書後洪溶金拿走。：：：（背書之兩張票是否擔保洪溶金之借款﹖）我不懂」、或謂「洪溶金、蔡德隆、乙○○拿來給我背書的。：：：他們三個人祇叫我在後背書，：：：他們先告訴我，後來洪溶金再拿來給我背書：：：，背書後票交洪溶金拿走了，洪溶金沒提擔保之事，他也沒提向他人借款之事」各語（本院二卷一二四頁正背面、一七二及一七四頁、一八０頁）。殆見被上訴人就究有幾人交付其背書及其背書原因若何，前後所述不一，恐圖脫免債務，不無情虛，且其述及背書後將該票交給洪溶金拿走一節，又辯以上訴人為謀票據債權之鞏固，乃囑洪溶金由渠背書，非伊借款云云，皆為上訴人堅決否認，亦與證人洪溶金如上結證情節不符，殊屬有違常情。被上訴人既未能舉證證明該支票係其背書後交還洪溶金再由洪溶金持向上訴人借款之情事，其關此所辯，委不足採。益徵系爭支票係洪溶金簽發交付被上訴人，由被上訴人背書後持向上訴人借款，至為明顯。至於證人洪溶金另於原審證稱：「八十四年時我有向乙○○借錢，也開了五張支票給乙○○，金額分別為二百五十萬、一百五十萬、二百萬、另兩張大概是一百萬，這些錢都有兌現：：：」、「交土地款的定金其中七百二十萬元，我有向乙○○借，我都開支票向乙○○借款，：：：該七百二十萬元的支票均有兌現」各等語，此係洪溶金於系爭土地簽約前即向上訴人借取該款早已兌現，並向被上訴人借款九百二十萬元（參臺中地院該一二０號刑案一卷一三一頁），斯與本件訟爭借款實係於簽約時付訖定金一千六百萬元後，欲支付其期款之際所發生者有別，自難執以率謂訟爭借款亦係洪溶金借自上訴人，而非被上訴人所借，併予說明。

七、再觀被上訴人提出之前開土地買賣明細表，載及「洪溶金當初向甲○○借款時言明四十五天償還，惟因貸款遲未辦妥，逾期仍未能向甲○○清償，甲○○為避免損失，於八十五年四月份起即幫洪溶金找人辦貸款及土地轉賣事宜」（本院二卷七三頁）；及洪溶金與被上訴人於八十五年五月十三日簽立協議書載以雙方就系爭土地「被上訴人同意給洪溶金於同年月二十五日處理，倘逾時無法處理時，則由被上訴人全權處理，洪溶金不得過問」等內容，暨被上訴人於八十五年七月三日以台中文心路郵局第一八六０號存證信函致知洪溶金等人（本院一卷二九、三０頁），該協議書及存證信函內容，涉及被上訴人與洪溶金間債權債務關係，已見洪溶金資力不足，而向被上訴人借款，被上訴人囿於財力，急圖貸款及土地轉賣事宜亦明。及至八十六年五月七日，被上訴人將系爭土地以七千六百五十萬元售賣與訴外人詹宏欽（按其指定登記為訴外人陳銘源、陳學志名義所有），有房地買賣契約書可參（本院該二七五七號刑卷一四六至一五四頁）。被上訴人自承系爭土地由伊一己售賣並取得價款，嗣由其與洪溶金協議分配之，上訴人無與焉（本院二卷三八、三九頁）。參之洪溶金另於刑案供陳：此價款七千六百五十萬元，扣除原設定與地主之抵押尾款即貸款三千一百三十五萬元，被上訴人取得四千五百十五萬元。嗣於八十六年七月二日被上訴人依該協議要求伊承認係「共同集資」購地，再由伊承認點收一千六百萬元，然是日除被上訴人簽發面額三百萬元本票未兌現外，另約定翌日交付一百萬元亦未支付，伊僅取得其中一千二百萬元，即由訴外人林富家、陳宗麟、許耀仁三人共分得七百五十萬元見證費，伊實際僅取得四百五十萬元，尚不足伊已支付定金其中六百萬元、另一百餘萬元及增值稅款近二百五十萬元，訟爭借款確係因土地登記為甲○○名義，乙○○僅同意由甲○○借款始予允借，非伊所借，不應由伊負擔償還等語（臺中地院該一二０號刑案一卷一三二頁背面、一三三頁正背面），核與證人洪溶金於本件原審及本院就此部分所證，暨證人林富家、陳宗麟刑案證述：「甲○○找伊二人作見證」之語（臺中地院該一二０號第二卷五三頁背面），大致相符。雖被上訴人提出其與洪溶金就系爭土地於八十六年七月二日所簽訂協議書，其內第三點載明：「甲方（即被上訴人）於立此協議書同時，給付新台幣壹仟陸佰元整予乙方（即洪溶金），並由乙方當面親收無訛。嗣後甲、乙雙方有關本件土地之金錢債權債務關係均全部處理解決清楚。日後有關本件土地之一切債務問題，概由乙方自理與甲方無關」等字（原審卷二四頁），並經被上訴人所舉證人即代筆該協議書之王世隆於原審證稱：「（該）協議書是我寫的，：：：：當時雙方約定跟這塊土地有關債務都要由洪溶金承受，洪溶金曾表示系爭價款是他向乙○○借的，與甲○○無關，他願意負責，就不用寫在協議書內」等語（原審卷六四頁），惟洪溶金業於原審證稱：「我沒向王世隆講過錢是我向乙○○借的，我們在協議書約定是我拿回一千六百萬元，其餘不關我的事，我當時是沒注意協議書內容，才簽協議書」（原審卷八四頁），並於本院結證：「我不認識黃仕宏（按係王世隆之誤），我不承認此協議書，我沒表示八百八十萬是我借的」等語（本院二卷四一頁）。至證人洪溶金於刑案間或語及其向上訴人借款，然質之其故，則稱「但她不願意借我」（本院二卷四二頁）。衡以洪溶金既為系爭二張支票發票人，自亦應照支票文義擔保付款之責，且系爭土地初由其投資出面洽購，其嗣向上訴人借貸訟爭款項未果，其於刑案供述直認被上訴人未經其同意售賣系爭土地，涉嫌盜賣，並謂系爭土地仍應由其開發，其於刑案乃稱「（訟爭借款）甲○○開口向乙○○借，是借給我」（本院該二七五七號刑卷四二頁）；在本院證陳：「（這筆錢是何人借的﹖）甲○○借的，但是我在使用」、「（這筆錢是甲○○借的﹖還是甲○○替你借的﹖）他說要替我想辦法，錢是他借來給我用，因土地開發是我在開發」各等語（本院一卷一八一及一八三頁均背面），顯見訟爭借款因係買受人之被上訴人開口向乙○○借，用於支付土地價款，其借款人自係被上訴人，而非洪溶金。不論該協議書之內容，關於系爭土地有關其他債務是否均應由洪溶金負責，即就上訴人未參與此協議以言，斟酌該協議書恝置系爭支票發票人及背書人應負票據責任於不顧，及對訟爭鉅額借款如何清償付之闕如，暨被上訴人就前開土地買賣明細表祇泛記分配洪溶金額數，毫未列載洪溶金所支付各項金額及為何分配其該額數，亦見此協議書要係被上訴人與洪溶金私下協議如何分配土地價金及承擔清償債務而已，對上訴人自不生拘束力。

八、基上，本件上訴人於系爭土地簽訂買賣契約時，已當場知悉其買受人為被上訴人，亦有證人賴正峰如上證詞足據。上訴人主張系爭土地買受人既係被上訴人，有付款義務者，亦係被上訴人，而上訴人既與被上訴人在場將系爭八百八十萬元合庫支票四紙交給出賣人賴正峰，且系爭土地原係洪溶金與地主賴正峰洽談購買事宜，然洪溶金資金不夠，始由被上訴人處借款，嗣正式簽約時，因洪溶金資力不足，遂將土地登記在被上訴人名下，而被上訴人無力支付第二期款，乃向上訴人借訟爭款項。又因該土地遲遲未能轉售，被上訴人與洪溶金遂於八十五年五月間協議由被上訴人實際取得土地所有權而全權處理，迨至系爭土地於八十六年五月七日出售後，被上訴人與洪溶金如何協議分配土地價款及承擔清償債務，則非上訴人所能得知或過問各情，非不可信。益見系爭支票二張係洪溶金簽發交付被上訴人，由被上訴人背書後，向上訴人借款。而消費借貸契約係屬諾成契約，審酌上情，兩造間就訟爭借貸款項應已達致合意無訛。茲上訴人謂已舉證證明「被上訴人向上訴人借款」之事實，此亦印證上訴人「交付借款」予被上訴人，及被上訴人「在支票上背書」等情形，則應認被上訴為借用人，如被上訴人否認「受領」借用人為真正借用人，應由被上訴人負舉證責任，始為合理一節，徵諸「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判」，及「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」等旨（最高法院十八年上字第一六七九號、第二八五五號判例參照），亦無不合。矧被上訴人被訴詐欺部分，經本院判處罪刑確定，有本院八十七年度上易字第二七五七號案卷及刑事判決足資參按。堪認縱以借款之名，行詐欺之實，其詐借款項之行為，尚屬無礙於借貸之意思表示仍得趨於合致。至本件訴訟標的係借款返還請求權，上訴人另案起訴請求之本院八十八年度重訴字第一０號事件，則為侵權行為損害賠償請求權，兩者訴訟標旳不同，聲明請求金額又不相同，顯非同一事件，附此說明。

九、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人向伊借款，兩造間有消費借貸關係存在，被上訴人應返還訟爭借款之事實，堪信為真實。被上訴人所辯，為不足取。從而，上訴人依民法第四百七十四條、第四百七十八條前段規定，基於借款返還請求權，請求被上訴人應給付伊八百八十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十六年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　林松虎~B3法　官　簡清忠

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