臺灣高等法院 臺南分院93年度重上更㈠字第19號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　93年度重上更㈠字第19號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

彭冀湘 律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

丁○○

上一人訴訟代理人

凃禎和 律師

上二人共同訴訟代理人

丙○○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年7月23日台灣台南地方法院（88年度重訴字第323號）第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：原審被告戊○○（未據上訴而確定）係正實建設股份有限公司（下稱正實公司）之負責人，上訴人乙○○則為職業代書，正實公司於民國（下同）85年間，在台南縣新市鄉興建完成「名人世家」建物乙批，委由上訴人乙○○負責辦理貸款、買賣簽約及過戶等事宜；被上訴人甲○○、丁○○分別依序向正實公司購買門牌號碼為台南縣新市鄉○○路268巷16號及14號之房屋各一棟及其基地；詎上訴人與戊○○等明知被上訴人等所購買建築物之買賣價金均已付清，竟於85年10月1日，在「名人世家」招待所，以辦理承購建物、土地鑑價及申請信用卡為由，誘騙被上訴人等前往辦理對保，使之誤以為係為方便將來貸款之用，而於金額空白之消費者貸款契約書、消費者貸款申請及調查表上之立約人、申請人、對保人欄處簽名，且共同偽造被上訴人等名義之不實抵押權設定申請書，於85年10月15日持向台南縣新化地政事務所辦理抵押權設定登記；復在被上訴人等與華南商業銀行永康分行（下稱華南永康分行）間之消費者貸款契約書上偽填貸款金額，持向華南永康分行申辦貸款；復於同年月22日以被上訴人等名義之取款憑條上偽填金額後，交由該分行承辦人員辦理轉帳，並在未經通知被上訴人等之情況下，擅將該銀行撥付予被上訴人等之貸款全數領取，且於詐領貸款後，僅繳交二期款，其餘拒不繳交，致華南銀行對被上訴人等提起給付借款之訴訟，經法院判命被上訴人甲○○給付新台幣（以下同）683萬9,315元，判命被上訴人丁○○給付747萬7,385元及均自85年12月22日起至清償日止，按年息百分之8.975計算之利息，暨均自86年1月23日起至同年7月22日止，按上開利率百分之10，自86年7月23日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，均經判決確定。伊二人受有鉅額債務之損害等情，爰依侵權行為之法律關係，求為判決命上訴人乙○○與原審被告戊○○等應連帶給付被上訴人甲○○6,839,315元，應連帶給付被上訴人丁○○7,477,385元，及均自85年10月23日起計算之法定遲延利息等語（原審判命上訴人應與戊○○如數給付被上訴人，戊○○未上訴因而確定，上訴人不服，提起本件上訴，請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請）。

二、上訴人則以：伊並未向被上訴人告知係為辦理鑑價或保存登記之事，且被上訴人均知悉當日係為辦理貸款之對保，於另件民事案件曾自認其有貸款之意思。被上訴人所簽立之消費者貸款契約書上記載之貸款金額，及領取貸款之取款憑條均為戊○○所填寫，抵押權設定申請書亦係經被上訴人同意後親自蓋印鑑章，並交付身分證正反面影本，伊依一般辦理貸款及設定抵押之作業程序，向地政事務所辦理抵押權設定，自難謂有何偽造文書之侵權行為情事，上訴人並未得到任何好處，故上訴人與戊○○間並無共同施用詐術之情事。被上訴人丁○○因與原審被告戊○○間有親戚關係，戊○○乃掩飾被上訴人丁○○有同意辦理貸款事宜，而事後於85年10月間與戊○○補簽其等間之切結書；而被上訴人甲○○亦於本件之刑事案件中及民事庭審理中均有自認其有貸款之意思等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人甲○○曾於86年4月16日至台南縣新市鄉調解委員會與戊○○達成調解，有調解證書乙紙為證。

㈡被上訴人甲○○曾向戊○○所屬之正實建設公司買一棟房屋即門牌號碼為台南縣新市鄉○○路268巷16號，價金890萬元。被上訴人丁○○曾向正實公司購買一棟房屋即門牌號碼為台南縣新市鄉○○路268巷14號，金額為870萬元。

㈢被上訴人甲○○與戊○○曾達成協議，協議書為上訴人所寫，金額為890萬元。

㈣上訴人乙○○為本件房屋買賣的代書，戊○○是正實公司負責人。

㈤華南銀行曾另案起訴請求被上訴人甲○○應給付6,839,315元及利息、違約金，被上訴人丁○○應給付7,477,385元及利息、違約金，均已判決確定在案（原審86年度重訴字第231號、同年度重訴字第253號、本院87重上字第38號、87年度重上字第96號、最高法院88台上字第1657號、91台上字第378、原審卷第363、404頁）。

㈥本件原審被告戊○○部分業已確定（見本院卷2第210頁）。

四、得心證之理由：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條定有明文。而契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院18年度上字第1679、2855號及28年度上字第1920判例參照）。被上訴人起訴主張：渠等分別向正實公司購買門牌號碼為台南縣新市鄉○○路268巷16號及14號之房屋各一棟及基地後；詎上訴人與原審被告戊○○等明知被上訴人等所購買建築物之買賣價金均已付清，竟於85年10月1日，由渠等二人及華南永康分行之職員己○○在「名人世家」招待所，以辦理承購建物、土地鑑價及申請信用卡為由，誘騙被上訴人等前往辦理對保；且彼等共同偽造被上訴人等名義之不實抵押權設定申請書，於85年10月15日持向台南縣新化地政事務所辦理抵押權設定登記；又在被上訴人等與華南永康分行間之消費者貸款契約書上偽填貸款金額，持向華南永康分行申辦貸款；復於同年月22日在被上訴人等名義之取款憑條上偽填金額後，交由華南銀行承辦人員辦理轉帳，並在未經通知被上訴人等之情況下，即逕將華南永康分行撥付予被上訴人等之貸款，全數領走私用等語，惟為上訴人堅決否認，經查：

㈠原審被告戊○○為正實公司負責人，被上訴人甲○○、丁○○各向戊○○所屬之正實公司購買一棟房屋及其基地，已如上述，為兩造所不爭執。關於被上訴人甲○○主債務人暨丙○○連帶保證部分，亦經華南永康分行另案起訴請求清償借款，被上訴人甲○○有於85年10月22日以購屋貸款之名義，向伊借款686萬元等情，業經判決確定（最高法院91台上字第378、原審卷404頁）。本院（87年度重上字第96號）確定判決認定：「查被上訴人（即華銀永康分行）主張上訴人甲○○邀同另上訴人丙○○為連帶保證人，於85年10月22日，以購屋貸款之名義向被上訴人借貸680萬元，約定借款期限自85年10月22日起，．．。詎甲○○僅清償本息至第2期，自第3期攤還日（即85年12月22日）起本息分文未清償，依貸款契約約定，若任何一宗債務，不依約清償本金或利息，即視為全部到期等事實，亦提出華南商業銀行消費者貸款申請及調查表、消費者貸款契約、貸款本息攤還表、房屋擔保借款繳息清單、甲○○交易明細帳、甲○○開戶印鑑卡、戊○○活期儲蓄存款存摺、交易明細帳、甲○○存摺類存款憑條、．．戊○○之存摺類存款取款憑條、轉帳收入傳票等各一份等為證；且據證人詹淑惠證稱：（甲○○貸款申請）有對保，對保當天被告（指甲○○）有開戶，放款才能撥至其帳戶等語；並經原審法院於86年12月12日令上訴人丙○○當庭書寫其姓名，認定該簽名筆跡與上揭華南商業銀行消費者貸款契約上『對保簽章』欄、『連帶保證人』欄之『丙○○』簽名筆跡比較，發現其等書寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織方式等均屬相同。而華南商業銀行消費者貸款申請及調查表『申請人』欄、華南商業銀行消費者貸款契約上『立契約人（即借款人）』欄、華南商業銀行開戶印鑑卡、華南商業銀行存摺類存款取款憑條上之『甲○○』印文亦均屬相同，此與原審法院將上揭文件送請憲兵學校鑑定之結果可參，有該校87年3月20日執正字第0833號文書檢驗鑑定書一份可資憑按。上訴人甲○○亦自認上開消費者貸款契約上立約人、消費者貸款申請及調查表上申請人及開戶印鑑卡處『甲○○』之簽名為伊所為，連同取款憑條上印文為伊所有；上訴人丙○○亦自認上開消費者貸款契約上連帶保證人及對保欄處『丙○○』之簽名為伊所為；足徵上揭華南商業銀行消費者貸款契約上『對保人』欄、『連帶保證人』欄內所載之『丙○○』等字，確為丙○○親筆簽名保證；而華南商業銀行消費者貸款契約上『立約人（即借款人）』、華南商業銀行消費者貸款申請及調查表『申請人』欄內所載之『甲○○』等字，確為甲○○所簽名，華南商業銀行印鑑卡、華南商業銀行存摺類存款取款憑條上之『甲○○』等印文，確係甲○○所有，洵堪認定。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文，前開消費者貸款契約上立約人、消費者貸款申請及調查表申請人處『甲○○』，消費者貸款契約上連帶保證人『丙○○』之簽名，既為上訴人2人所為，印文亦為甲○○所有，即應推定為真正，則被上訴人前揭主張，自堪信為真實。．．綜上所述，上訴人2人既已在上揭消費者貸款契約內簽名蓋章以為借款及連帶保證之行為，而被上訴人亦已將借款撥入上訴人甲○○之帳戶內，並由上訴人甲○○提取後，轉入戊○○之帳戶內，此與一般向銀行購屋貸款之流程相符，且上訴人又未能舉證以證明己○○確有戊○○或乙○○共謀詐欺或偽造文書之情事，上訴人前揭所辯，洵無可採。從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求上訴人連帶給付借款683萬9,315元及自85年12月22日起至清償日止，按年息百分之8.975計算之利息，暨均自86年1月23日起至同年7月22日止，按上開利率百分之10，自86年7月23日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，自屬正當，應予准許。」，亦有上開本院87年度重上字第96號判決附卷可憑（見原審卷第397~402頁、本院重上字卷第49頁），則被上訴人甲○○此部分之抗辯：貸款係上訴人偽填冒貸並領走私用云云，即有可疑。次查：

⒈被上訴人甲○○於85年10月1日當天確實知悉係辦理貸款對保，而因被上訴人甲○○之母親不能到場對保，而由被上訴人丙○○當場承諾為其連帶保證人，此有證人己○○於本院上訴審時證稱：「那是整批性的貸款，我和總經理到工地和戊○○接洽的，講妥後我們就告訴他說可以找代書先到銀行來拿一些資料或是本身要自己來拿也可以，我們確定貸款程序後請他們約個時間通知客戶叫他們帶身分證印章到現場，叫對保人、貸款人及保證人到現場」、「我和代書原先不認識，原則上都和戊○○聯絡，要做什麼事我們都直接和戊○○接洽的」、「丙○○夫妻二人對保就像一般手續，辦理對保，只有甲○○我很清楚就是當初申請書上，已經填上一些基本資料，然後甲○○是借款人，保證人原先是寫她的媽媽，我們當場問說他媽媽呢，他答說他媽媽生病沒辦法來，我們原先打算先讓借款人對保，保證人部分等到他媽媽好時再到銀行辦理，因為整批對保後我們不可能再單獨作業，直接請他媽媽到銀行，結果丙○○先生當場說我幫他作保證人，所以事情經過是這樣的」、「整批性貸款我們原先都沒有和客戶接洽的，只是建商承諾客戶要貸款幾成的，然後和我們銀行接洽，我們認為成數夠的話，確定可以，再確定貸款多少，再找個時間辦理正式的對保」、「錢是撥到貸款戶，建商要取得貸款戶取款條來做保障，取款條就有蓋上貸款戶原有的印章了」、「再從貸款戶撥入建商戶頭內，他們之間事情我們不過問，我們是拿空白取款條給建商，其他他們自己去處理」、「我說的取款條有二部分，一是貸款戶給建商的取款條，一是建商還要償還五信貸款。我們銀行是從建商戶頭轉還五信的」、「本來代書乙○○應該要來，應要辦理塗銷問題，建商本身也有來，是建商本身把那些取款條拿出來，我們核對完全正確後再將錢轉入建商戶頭內」、「我們是整批性貸款，申請書資料由建商先拿回去，填上基本資料，每戶所要貸款金額先行填於申請書上，因我們還沒有核算出七成金額多少確定金額多少，所以借據才是空白的，事情是這樣子的」等語（見本院重上字卷第116至118、120、121、126頁）；被上訴人理應知悉85年10月1日當日係辦理貸款對保，並於上開貸款申請書上簽名等情，證人即85年10月1日當日與己○○共同到現場對保之華南銀行職員詹淑惠亦於本院上訴審證稱：「（當天是和己○○先生一起去的，目的作何業務？）辦理存款開戶」、「（辦理的時候不是要填寫一些什麼文件？）是的」、「（在填寫的時候有無問妳說要填寫這些做何事，有無作一般詢問？）有問，問說這些要做何事用的。我就告訴他們說這是要辦貸款的，到時候要撥款撥到這個戶頭裡面」等語（見本院重上字卷第119頁）。此並經原審法院於86年12月12日令為被上訴人之連帶保證人丙○○當庭書寫其姓名，認定該簽名筆跡與上揭華南商業銀行消費者貸款契約上對保簽章欄、連帶保證人欄之丙○○簽名筆跡比較，發現其等書寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織方式等均屬相同。而華南商業銀行消費者貸款申請及調查表申請人欄、銀行消費者貸款契約上立契約人（即借款人）欄、銀行開戶印鑑卡、銀行存摺類存款取款憑條上之「甲○○」印文亦均屬相同，此有原審將上揭文件送請憲兵學校鑑定之結果可參，並有上開該校87年3月20日執正字第0833號鑑定書可憑。被上訴人甲○○亦於該訴訟事件中自認上開消費者貸款契約上立約人、消費者貸款申請及調查表上申請人及開戶印鑑卡處「甲○○」之簽名為伊所為，連同取款憑條上印文為伊所有；該案丙○○亦自認上開消費者貸款契約上連帶保證人及對保欄處「丙○○」之簽名為伊所為；足徵上揭華南商業銀行消費者貸款契約上對保人欄、連帶保證人欄內所載之「丙○○」等字，確為丙○○親筆簽名保證；而銀行亦已將借款撥入被上訴人甲○○之帳戶內，並轉入戊○○之帳戶內，此與一般向銀行購屋貸款之流程相符，亦有上開本院87年度重上字第96號確定判決附卷可憑，且被上訴人又未能舉證以證明上訴人乙○○確有與戊○○或己○○共謀詐欺或偽造文書之情事，被上訴人前揭所辯其不需辦理貸款，係受上訴人與原審被告戊○○之詐騙誤信為辦理鑑價而於上開貸款申請書及調查表簽名云云，難以採信。

⒉有關原審被告戊○○與被上訴人甲○○於86年4月16日成立之調解書，主張該調解書記載：「聲請人（即甲○○）向對造人（即戊○○）購買房屋乙棟尾款已清，並將該屋向銀行設定借款，但對造人卻將聲請人所設定借來之款領走私用，為免糾紛，特請調解」等語，有該調解書附卷可稽（見本院卷3第35頁），為被上訴人所不爭，可見被上訴人甲○○理應知悉85年10月1日當日辦理貸款對保時，已同意戊○○辦理貸款之情，亦可佐證，甲○○雖於本院抗辯陳稱：「調解書寫的不是我的本意，是調解人員寫錯了，我要委員寫下戊○○偽造文書，被戊○○冒貸」等語（見本院卷3第7頁），經參與調解之秘書庚○○於本院證稱：「當時的調解委員及我聽他們的陳述之後，認為房子被冒貸的事有爭執，只有對房子所借的錢如何返還進行調解，其他部分就不理會它」、「（當時甲○○如何說被冒貸？）詳細情形不記得，有這個印象是說他的房子被方先生冒貸，只說被冒貸的錢要拿回，當時只有一個人來，還有另外一個黃先生沒有到場，這樣就很難釐清事實，所以調解委員只對民事部分進行調解，調解錢要如何還，刑事部分就不調解」（見本院卷3第39至41頁）；況戊○○亦於調查局詢問中直承：「（你竟夥同代書乙○○向華南永康分行冒貸686萬元，所得款項並由你領取花用，對此你有何解釋？）甲○○的母親同意將該棟房屋借我貸款，所得款項並由我使用。」（見本院重上字卷第123頁），可見戊○○之取得貸款，並非無由；是被上訴人甲○○就其所稱「遭冒領之金額」還款方式與戊○○達成調解，該調解並不涉及刑事部分事實之認定，該調解成立僅存於被上訴人甲○○與戊○○間，上訴人尤未參與，上訴人亦未與被上訴人達成調解，自難憑以認定上訴人有與戊○○如何共同詐騙冒領上開款項之情節，被上訴人甲○○又抗辯：該調解書之內容可證明伊僅需1、20萬元之貸款，無需6百多萬元之房屋貸款，上訴人為專業代理人，豈會不知二者之不同，伊無需貸款來繳房屋價款；上訴人與戊○○明知被上訴人等所購買建築物之買賣價金均已付清，竟於85年10月1日，由渠等二人及華南銀行之職員己○○在「名人世家」招待所，以辦理被上訴人等之房地鑑價及申請信用卡為由，誘騙被上訴人等辦理對保；且偽造被上訴人等不實之抵押權設定申請書，於85年10月15日持向台南縣新化地政事務所辦理抵押權設定登記，復在被上訴人等與華南銀行之消費者貸款契約書上偽填貸款金額，持向華南銀行申辦貸款；而於同年月22日在被上訴人等之取款憑條偽填金額後，交由華南銀行承辦人員辦理轉帳，並於未經通知被上訴人等之情況下，即逕將華南銀行撥予被上訴人等之貸款全數領走私用云云，均非有據。從而，應可疑係戊○○一人獨自辦理系爭房屋銀行貸款並領走貸款。

⒊被上訴人甲○○雖抗辯其等係被己○○、戊○○、乙○○同謀詐騙而在空白之消費者貸款契約等文件上簽名、蓋章云云，惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條參照）。經原審法院另案於該院86年度重訴字第253號案件訊問證人己○○、戊○○、乙○○，均否認其等自身有詐欺或偽造文書之情事，乙○○陳稱：申請調查表金額是建商填寫好交伊的，而且在對保時，甲○○也看過也在上面簽名，伊只幫忙辦理設定抵押貸款，資料均由建商提供，錢也是匯入建商的帳戶，錢也是建商提領走（原審86年度重訴字第253號卷101頁正、反面）；證人戊○○曾證稱：甲○○貸款6百多萬元，貸得款項有流入伊之帳戶，並塗銷五信全部抵押權（見同上卷78頁反面、80頁反面）；核與之己○○所證稱：甲○○在申請貸款時，因貸款金額尚未核定，故被上訴人先在消費貸款契約書上簽章，待核貸金額決定，再由建商戊○○填載金額，且上開686萬元借款亦以甲○○之名義領出後，已存入訴外人戊○○在華南商業銀行所開立之帳戶中（同上卷322頁反面、323頁）等語在卷相符可據，證人戊○○嗣後否認有提領到錢（原審卷101頁）或不知為何甲○○貸款云云，無非事後翻異卸責之詞，無可憑採。倘被上訴人等不同意貸款或為連帶保證人，何以願在上開文件內簽名、蓋章，實與情理有違。又按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名」；「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，民法第3條第1項、第2項分別定有明文，而依契約有使用文字之必要者，亦有該規定之適用。故上揭消費者貸款契約既已由被上訴人簽名、蓋章，並已記載完成，縱非被上訴人親自記載其內容，甚或原係空白未填，但應可認係被上訴人授權他人記載。況在上揭開戶印鑑卡、轉帳收入傳票、存摺類存款取款憑條、存摺存款交易明細帳等資料中均可明確看出被上訴人甲○○於85年9月23日在銀行開立第36695號帳戶，而銀行即於85年10月22日撥入該帳戶686萬元，甲○○隨即於當日以存摺類存款取款憑條提領該金額後，連同其他同批購屋貸款人丁○○、黃李金桃、方瑞洋、林美利、胡清忠、王燕玉、李建輝、邱桂美、侯政儒等人所借得之款項合計6,405萬元，一併轉帳入戊○○在華南銀行之第000000000000號帳戶內之事實，此與一般向銀行辦理購屋貸款及交款之作業程序相符，而甲○○亦迭次自認伊有貸款之意思等情，並有華南銀行存摺類存款取款憑條、華南銀行存摺存款交易明細帳附卷可稽（見原審86年度重訴字第253號卷第12、162、163、324頁正反面、本院87年度重上字第96號卷第50頁），則戊○○代為辦理甲○○之貸款等情，亦與甲○○本人之意思無違。堪信上訴人甲○○與丙○○有向銀行貸款及為連帶保證之事實，至甲○○所辯：僅欲貸款1、20萬元云云，已為銀行所否認，甲○○復未能舉證證明華南銀行知悉此情故予貸款6百餘萬元之事，是被上訴人之主張，無可採信。

⒋又雖證人戊○○、乙○○確曾代辦被上訴人甲○○或丙○○向銀行辦理貸款或連帶保證之事宜，並填寫姓名、住址及申貸額度，惟被上訴人甲○○對於代辦貸款委託書等為伊所簽名之事，並不爭執（同上原審253號卷第234頁正、反面）；甲○○雖主張依預定土地買賣契約書第8條、第6條及預定房屋買賣契約書第19條、第11條、第16條約定本約經雙方簽名蓋章後生效，本契約之附件視為本契約之一部分與本契約具有同等效力，該代辦貸款委託書即為買賣契約書內之附件，且僅有伊之簽名而未「蓋章」，顯未生效云云，惟查該代辦貸款委託書既為甲○○本人簽名，依民法第3條第1項規定，已生效力，至蓋章僅與簽名生同等之效力，非必須一同簽名及蓋章始生效力，此項抗辯，殊無足採。依甲○○與戊○○間所訂立之買賣合約書所附簽具之「代辦貸款委託書」記載，被上訴人甲○○確有委託並授權戊○○「代辦銀行貸款」「向銀行所貸款之金額委託由乙方即戊○○填寫」（見同上卷20頁反面、21頁、27頁反面、28頁委託書第1條後段）及同意「乙方即戊○○直接領取本項貸款」（第2條前段）。則縱兩造簽訂之貸款契約書、調查及申請表上之金額由戊○○或戊○○指示之人填寫，貸款由戊○○領取，依約仍對甲○○生效。至甲○○抗辯不曉得代辦貸款委託書之意思，並未舉證以實其說，顯無可採。

⒌雖消費者貸款申請及調查表上之申貸金額記載為720萬元，與銀行核貸之686萬元，略有不同（見原審上開253號卷第44頁）。但720萬元既僅係被上訴人甲○○單方面向銀行申請貸款之金額，銀行自可在該金額範圍內酌減，故核貸之金額雖與申貸金額有時並非完全一致，本事屬當然，在酌減金額部分，兩造意思表示自未合致，但就核准金額部分，應認兩造意思表示已合致。至其上金額雖有劃線，此為簽筆所劃，有該申請及調查表正本附原審證物袋內可稽，貸款銀行認消費者貸款申請表上之申請金額，因已超過雙方合意依買賣契約之買賣價980萬元（屋款294萬元＋土地款686萬元＝980萬，見本院重上字卷第141、150頁，銀行檢送本院戊○○以85年5月15日向銀行辦理貸款之預定土地、房屋買賣契約書）七成之承貸金額686萬元（980萬×0.7＝686萬），因此被上訴人於批註欄批註准予貸放686萬元，並於原申請金額處以鉛筆劃橫線提醒銀行記帳人員俾免入帳錯誤，尚非無據。可見貸款銀行並無准予戊○○或被上訴人可以超過系爭房地價金之七成超額貸款之情形，此亦係戊○○之代為辦理貸款結果，而上訴人亦無簽名其上，或有參與辦理之情形；且銀行承辦人員己○○有如何明知戊○○提高其與被上訴人間系爭房地價額而貸款之情形，被上訴人並未舉證以實其說。難認上訴人有何詐騙銀行、或銀行行員己○○有何明知而仍准予超額貸款情形，而可認係被上訴人授權戊○○一人代辦所為。雖被上訴人甲○○以其系爭房地價款實際僅890萬元，而得貸款686萬元，已超過系爭房地價金之七成云云，惟戊○○與被上訴人間之契約，除為契約之當事人明知外，其餘之第三人（銀行行員、上訴人）如何得以獲悉，亦未據被上訴人舉證以實其說，難認被上訴人甲○○之主張即屬有據。

⒍被上訴人甲○○雖又辯稱：「價款已付清，不必貸款」，並提出戊○○出具之85年7月3日協議書為證（見同上原審卷43頁），其內容固載有「立協議書人戊○○（甲方）甲○○（乙方）雙方成立新市段○○段之建物一幢。雙方買賣價格為890萬元整。今乙方（指胡某）已全數交與甲方（指方某），金額全數無訛，建商不得藉故反悔，特立此據為證」云云；惟已據乙○○所陳稱「甲○○有說要貸款」「貸多少錢，我不清楚」等各語（見同上卷60、61頁反面）。且即使價款已悉數付清，並非不可辦理貸款，況甲○○亦不否認其自己有辦理貸款，則被上訴人甲○○之申辦貸款、連帶保證之手續均合乎規定，至於存在被上訴人甲○○與戊○○間如何商借之事，均與本件銀行貸款暨連帶保證之合法性不生影響，此項抗辯，亦無可採。

⒎又被上訴人與銀行簽訂之消費者借貸契約第1條約定本件借款金額由銀行撥入甲○○開設於華南永康分行活期儲蓄存款帳戶，業據證人戊○○所供明，甲○○亦自認有在建設公司辦理向銀行開戶手續等語（見同上卷第156頁），該帳戶自係甲○○所有無訛，復有前述甲○○交易明細帳、存摺類存款存款憑條等件在卷可稽；貸款銀行既已依約將借款金額匯入約定之帳戶，顯已完成交付借款金額之手續。而該借款金額嗣後由建商戊○○持甲○○名義之取款憑條領取後，轉帳入其帳戶，業據證人戊○○供證在卷（同上卷78頁反面、79頁），復有取款憑條影本一紙（其上記載轉帳訖）為證，甲○○亦自認取款憑條上之印章為伊所有，則此項貸款手續，尚無違誤；此外，復查無其他證據證明貸款銀行明知係戊○○向甲○○詐騙而仍故意貸放款項供其使用。至於利息雖由戊○○繳納，為被上訴人與戊○○一致供明（見同上卷第84頁），惟此為消費借貸後之清償問題，要非貸款銀行事前所能明知，亦與消費借貸關係之成立無關；至其他承購戶有無辦理貸款，尚難比附援引為其有利之抗辯；又該開戶存款事宜，既為甲○○所不否認，則日期縱有誤載，亦不影響本件借貸契約之成立，被上訴人此部分所為抗辯，無足採取。

⒏被上訴人又舉證人曾振旺於另刑事案件證詞，證明85年10月1日案發時，銀行人員僅表示鑑價而已，日後若須貸款再行通知云云，並提出訊問筆錄影本在卷，惟查證人曾振旺於該案又證稱：「當場只有丙○○說他不要辦貸款，我當時在旁邊寫」「當天只有丙○○說不要貸款，我沒有說（不要貸款）」等語，然銀行人員如僅說要鑑價，未提到貸款，何須填寫空白消費貸款契約書等文件，丙○○又何以知道說他並不要貸款，可見現場確有提及貸款之事，此亦為甲○○所不否認，則甲○○自無不知其簽名係為辦理貸款之理，況曾振旺僅證述丙○○說他不要貸款，並未提及甲○○曾表示其不需貸款等語。自不足資為有利被上訴人甲○○之證言。

⒐被上訴人甲○○又抗辯稱：上訴人於調查局筆錄中自承有自戊○○冒貸剩餘之3百餘萬中取得120餘萬元，該120餘萬元係其代戊○○清償利息之款項，惟其之前已稱戊○○以其台南縣新市鄉○○路268巷12弄12號房屋一棟過戶至其母親名下，以充抵其所積欠之債務，可見其與戊○○間已無債務關係，該120餘萬元並非戊○○清償之債務，而係渠等共同冒貸之贓款云云。然查上訴人早於86年6月17日調查局詢問時即陳明上開台南縣新市鄉○○路268巷12弄12號房屋係戊○○同意過戶至其母親黃李金桃名下，以充抵其積欠上訴人乙○○之8、9百萬之債務，事後戊○○又向伊商討欲以該棟房屋貸款6百餘萬元借其週轉等語（見本院更1審卷2第60、61頁）；又於調查局詢問時亦陳明「戊○○赴華南永康分行領取上述款項時，渠曾呼叫我到該分行，嗣我抵達該分行，由戊○○辦理取款，銀行人員辦理電匯5千餘萬元至台南五信安順分行清償「名人世家」土地及建物之舊貸款，隨後我即與永康分行己○○赴五信安順分行辦理塗銷，我與己○○返回永康分行時，戊○○領取冒貸剩餘之3百餘萬元現金，我向方某表示，前此我曾代他清償五信安順分行「名人世家」土地3,500萬及大灣段土地5,800萬元滯納利息120餘萬元，故要求返還該筆利息代繳款，戊○○即交付120餘萬元給我。」、「（據戊○○供稱，前開貸款核准後要送給該分行經理李博文、承辦人員己○○代價，領錢當日我領出約3、4百萬元現金，乙○○當場向我要2百萬元表示要送給該分行人員，我當時只給他160萬元。何以你前述領錢當時只向他拿取120幾萬元現金，且係返還代償利息之款項？你究竟有無向他拿取160萬元現金行賄華南永康分行人員？）如前述我只向他拿120幾萬元之利息代償款項，我未曾向戊○○拿任何錢行賄華銀永康分行人員。」（見同上卷62頁），且上訴人乙○○亦於本院更審時證述戊○○有將該120餘萬元還給伊繳納五信貸款之利息（因還錢不正常，黃某幫他向金主借錢，來還五信的土地貸款利息，事後才拿這筆錢還金主，見本院卷3第162、200頁），並有陽信商業銀行安順分行覆本院有關戊○○於85年4月間有二次繳納5,800萬元之利息、違約金暨自84年9月間至85年8月間其他違約金被加列之明細表附卷可憑（見本院更1審卷3第213、214頁），及85年4月9日繳納467,973元利息、違約金108,690元後，於同月12日再繳納905,754元利息、4,529元違約金），其金額合計達1,486,946元（467,973＋108,690＋905,754＋4,529＝1,486,946），已超出120餘萬元，此已表明戊○○確有滯納利息、產生違約金之情形，致於85年4月間即有二次繳納之特別情形，並無不合。則上訴人既代訴外人戊○○繳付利息，以現金存入存摺後再轉帳付息以留存資料，衡與交易常情無違，是上訴人主張該120萬元係用以繳交戊○○之貸款利息等語，尚無不合；而證人己○○亦於本院更審時到庭證述「（乙○○與戊○○在86年10月要核准貸款，當時乙○○向戊○○說要200萬給分行的人？）這不是事實。當時我與乙○○不認識，當時已經與建商戊○○談好了，怎會給代書錢再轉給銀行的人，當時是我與經理李博文直接與建商談貸款的，李博文已經過世了，乙○○以前沒有與我們做過生意。」、「（有拿到什麼錢？）確實沒有，確實有放款」、「（乙○○有給你什麼錢？）都沒有。」、「（利息為何不向貸款戶拿？）我們有向他催，但貸款戶說還沒有交屋，這種情形以前都有，都是交屋後才給貸款戶繳利息，未交屋都是建商繳利息等語（見同上卷3第72、73頁），雖戊○○於偵查中指貸款核准後要送給分行經理及承辦人員代價200萬元或160萬元云云，不惟行賄之金額指訴不一外，並無其他確切之證據可資佐證（即使戊○○嗣經本院更審時傳喚到庭作證，其證詞又改口稱有先拿40萬元給乙○○云云，亦說詞齟齬不一，無從憑採，見同上卷第156頁），戊○○仍未提出確切無訛之證據證明其有拿給乙○○轉給銀行承辦人員之實據，並不足採。被上訴人據此指摘上訴人有收受120餘萬元而有行賄華南永康分行，亦不足採為有利被上訴人甲○○並無向銀行辦理或無意貸款之證明。

⒑至台灣台南地方法院檢察署檢察官86年度偵字第7178號等起訴書，雖謂「己○○為期本批貸款能順利完成，乃基於幫助之犯意，向甲○○等人佯稱：此僅係辦理鑑價貸款額度，鑑價後會另行通知，屆時貸款人再決定是否貸款及貸款金額，致使甲○○等人誤信而在契約書及申請書上簽名，並辦理對保，其餘仍保持空白後由己○○收回」等語（見原審卷第9頁），固有起訴書在卷可稽，惟縱銀行行員己○○嗣後未再通知被上訴人，而由建商戊○○依據貸款委託書辦理貸款事宜，尚非無據。且對刑事案件所為事實之認定，法官於為獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束；況檢察官提起公訴後，尚未經法院判決認定己○○有罪確定，自亦無拘束本院之效力。被上訴人此項抗辯，亦無足採。從而，應可認係戊○○經授權獨自辦理系爭房屋銀行貸款並領走甲○○之貸款無訛。

㈡有關被上訴人丁○○主債務人暨連帶保證人丙○○系爭房屋貸款部分，業據貸款銀行之華南永康分行曾另案起訴（原審86年度重訴字第231號）給付借款，被上訴人丁○○邀同丙○○為連帶保證人於85年10月22日向伊借款750萬元等情，經本院（87年度重上字第38號）確定判決認定：「查被上訴人（即華南永康分行）主張上訴人丁○○邀另一上訴人丙○○為連帶保證人，於85年10月22日向伊借款750萬元，並書立消費者貸款申請及調查表、消費者貸款契約交伊收執，伊已將款項匯入其活期儲蓄存款帳戶內；詎丁○○僅清償本息至第2期，自第3期攤還日（即85年12月22日）起本息分文未清償，依本貸款契約約定，若任何一宗債務，不依約清償本金或利息，即視為全部到期等事實，業據提出消費者貸款契約、消費者貸款申請及調查表、貸款本息攤還表、帳戶印鑑卡、代辦貸款委託書、活期儲蓄存款存摺等件影本為證。上訴人亦自認上開消費者貸款契約上立約人及連帶保證人、消費者貸款申請及調查表上申請人及連帶保證人、代辦貸款委託書上買主處『丁○○』、『丙○○』之簽名或蓋章為伊2人所為，按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文，前開消費者貸款契約上立約人及連帶保證人、消費者貸款申請及調查表上申請人及連帶保證人、代辦貸款委託書上買主處『丁○○』、『丙○○』之簽名或蓋章，既為上訴人2人所為，而應推定為真正，則被上訴人前揭主張，堪信為真實。」、「兩造簽訂之消費者借貸契約第1條約定本件借款金額由被上訴人銀行撥入上訴人開設於被上訴人華南永康分行活期儲蓄存款第3668-3號帳戶，業據證人戊○○及乙○○所供明，復有前述丁○○活期儲蓄存款存摺附本院卷可稽；被上訴人既已依約將借款金額匯入約定之帳戶，則被上訴人已完成交付借款金額之手續。而該借款金額嗣後由建商戊○○持丁○○名義之取款憑條領取後，轉帳入其帳戶，業據證人戊○○供證在卷，復有取款憑條影本一紙（其上記載轉帳訖）為證，丁○○亦自認取款憑條上之印章為伊的沒錯，戊○○亦證稱：取款憑條是辦理對保時，當場蓋的印章。則此項貸款手續，尚無違誤。丁○○雖否認取款憑條印章為伊所蓋，並未舉證以實其說，自無可採；復無證據證明被上訴人明知係戊○○向丁○○詐騙，而仍故意貸放款項供其使用。至於利息雖由戊○○繳納，為上訴人與戊○○一致供明，惟此為消費借貸後之清償問題，要非被上訴人所能知悉，亦與消費借貸關係無關；至其他承購戶有無辦理貸款，尚難比附援引為其有利之抗辯。」，有該確定判決附卷可稽（見本院卷4第63、64、69頁）。甚且戊○○於刑事偵查時於調查局詢問時已直承：「（你向華南永康分行冒貸750萬元並領取花用，對此你有何解釋？）丁○○原本就同意將房屋貸款借我使用。」等情（見本院重上字卷第123頁），則此部分，被上訴人丁○○之主張上訴人有參與詐欺、偽造文書云云，已非無疑。次查：

⒈被上訴人丁○○主張：其所向戊○○購買系爭房地，業已繳清全部價金，原毋須再辦理貸款以為購屋，既已繳清全部價金，絕無可能復於貸款銀行之「消費者貸款申請及調查表」上填寫申請金額750萬元，用途購屋及辦理貸款云云。惟依華南永康分行所提出上訴人丁○○與戊○○間之預定房屋及土地買賣契約書，並未載明「價款業已付清」之字句，且丁○○亦未能提出戊○○收受各該買賣價金之簽收證明；據丁○○自陳：「沒有（拿到買賣契約書），連權狀也沒給」等語，即丁○○在未取得所有權狀之前，竟謂已付清全部價款，顯與交易常情有違；戊○○雖曾書立買賣契約切結書，載明被上訴人丁○○購買系爭房地之價金已全部付清，並未辦理貸款手續，然該切結書書立日期係「85年10月30日」，而華南永康分行係在85年10月22日貸放上開款項予被上訴人。又證人戊○○雖於另案原審86年10月20日審理時證稱：丁○○在買房子時，就說要付現金，所以沒有談到貸款的事。辦理對保時，丁○○有說不要辦貸款，銀行的二位代表也都在現場云云。亦無非事後附和丁○○之詞，並不足採。

⒉又被上訴人丁○○所抗辯：伊於85年10月1日所以前往接待所，乃係前接獲上訴人即代書乙○○之通知前往辦理房地保存登記；證人乙○○於刑事調查中亦謂：所有權狀我至86年3月間才交還葉氏夫婦等語，惟查被上訴人丁○○買受之系爭房屋所在之台南縣新市鄉○○段240地號土地，已於85年7月13日辦理所有權應有部分100000分之5821之移轉登記，並提出新市鄉戶政事務所85年8月28日印鑑證明，於85年9月6日辦理共有物分割，登記為丁○○所有，門牌新市鄉○○路268巷14號建物，亦於85年9月3日辦理所有權登記完畢，有各該土地及建物登記簿謄本、土地登記申請書、印鑑證明附卷可稽（見原審卷第372頁、另參原審卷第372頁、本院87年度重上字第38號判決、本院更審卷3第91、92頁），而何時辦理不動產所有權移轉登記，為買賣雙方所合意之事，被上訴人豈能諉為不知之理？且丁○○亦不否認伊有去建商招待所，證人己○○於本件之刑事案件偵查時之調查局詢問時亦供陳：我與承購戶約定同年10月1日辦理對保手續及開戶手續等語（見臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字10264號卷第68頁）。可見被上訴人丁○○至遲於到達建商招待所時，亦已知悉當時係在辦理貸款對保無訛，然被上訴人仍出具建商之代辦貸款委託書、消費者貸款申請及調查表、消費者貸款契約予銀行，則其確有辦理貸款之合意，被上訴人謂非貸款行為，要難憑信。

⒊被上訴人丁○○又抗辯：系爭貸款契約書上金額部分均是空白，伊並無填寫，該契約書上之金額既非伊填寫，伊亦未委託他人書立，是兩造間未成立消費借貸關係，且銀行所提出之系爭委託書為「預定房屋、土地買賣契約書」內之附件，一般消費者於洽訂預售屋時，或有一併簽署，然消費者是否要辦理貸款，貸款額度為何，誠待日後房屋完工再考量經濟能力優劣而定，非僅以填寫部分資料，遽謂消費者已委託建商代辦貸款；又伊否認上開銀行於85年10月1日稱以房價七成核貸，蓋若係如此，當日即可於契約書上載明借款金額，甚者銀行既稱以房價七成核貸，顯毋須再經總行審核確定金額為何；又伊僅於10月1日與銀行接觸，之前未有任何房價查估、鑑價，則銀行單憑買賣契約書所載價金謂以七成放款，且貸放時亦未通知伊，不論該價金是否真實、合理，顯違情理云云；然查上開金額係由建商戊○○所寫，業據證人即華南永康分行職員己○○供證在卷。依被上訴人與戊○○所簽具之「代辦貸款委託書」記載，被上訴人確有委託戊○○「填寫所貸款之金額」（見同上原審卷34頁委託書第1條後段）及同意戊○○「直接領取本項貸款」（第2條前段），證人即銀行職員詹淑惠證稱：當時他們有問貸款多少錢，我們有跟他講，是房價的7成，實際金額，必經總行核定（同上原審卷120頁、本案原審卷第167、176頁）。從而，縱兩造簽訂之貸款契約書、調查及申請表上之金額由戊○○或戊○○指示之人填寫，貸款由戊○○領取，依約仍對被上訴人丁○○生效。至被上訴人丁○○抗辯不曉得代辦貸款委託書之意思，又未舉證以實其說，顯無可採。至被上訴人丁○○雖稱以870萬元向戊○○購買上開房屋一棟，貸款750萬元在七成以上云云，然本件為提高貸款金額，被上訴人丁○○與戊○○於85年5月15日所成立之「預定房屋、土地買賣契約書」，價金分別載為330萬元、770萬元合計1100萬元作為被上訴人丁○○購得上開房屋及基地之價金，持以向銀行辦理抵押權設定，始獲得銀行貸款750萬元（1,100萬×7成＝770萬），是銀行貸款確在七成以下無訛，有證人即上開華南永康分行之承辦人員己○○於本院更審時作證之證詞及戊○○所提出之上開買賣契約書、銀行檢送本院之貸款相關文件附卷可據（見本院重上字卷第158至180頁、更1審卷3第68頁、原審卷第163、173頁）。又貸款契約書、調查及申請表等其上並無上訴人乙○○之簽名暨代理代辦之情形（見本院重上字卷第154、175頁），雖被上訴人丁○○前於85年5月14 日曾與戊○○成立系爭房屋土地之買賣契約，惟究屬被上訴人與戊○○間買賣雙方間之約定，難遽認上訴人乙○○確有參與上開代書代辦貸款之金額情形，暨銀行人員己○○確有明知原買賣價金，而仍與戊○○共謀任意提高買賣價金用以向銀行貸款之情形。是故雖被上訴人丁○○以其系爭房地價款實際僅870萬元，而得貸款750萬元，已超過系爭房地價金之七成云云，難認被上訴人丁○○此部分之主張為屬有據。

⒋被上訴人丁○○雖又抗辯稱：依代辦貸款委託書第9條約定「甲乙雙方所為之徵詢、洽商或通知事項均為以書面按本約所載地址掛號郵寄為之。」（見本院重上字第156、176頁），是縱委託書係由被上訴人丁○○簽署，而該委託書之貸款金額部分，係以數字章蓋印。顯然簽約時，尚未決定貸款金額之多寡而未書立，是依前開約款，戊○○既未以書面通知丁○○，故本件委託代辦貸款行為亦未成立云云。惟查，上開約定僅係被上訴人丁○○與戊○○間之約定，戊○○如違反上開約定，未以書面通知被上訴人丁○○貸款數額，亦僅是戊○○是否違反與被上訴人丁○○之約定而已，亦不影響本件貸款之有效成立。

⒌被上訴人丁○○雖又抗辯：據己○○所述，銀行前往建商招待所與承購戶洽談貸款事宜之際，並無買賣合約書，即無該合約書所附之代辦貸款委託書，則伊未委託授權建商戊○○填寫貸款金額，暨領取全部借款，貸款銀行憑何任由建商填寫金額，任由建商出具取款憑條領款？其放款瑕疵顯而易見云云。惟查被上訴人丁○○與戊○○間於辦理消費貸款前，本已於85年5月14日已成立買賣契約，此為兩造及戊○○所不爭，該不動產買賣並已於同年9月間辦理所有權登記完畢（見原審卷第111至119頁），如上所述，縱當時尚未提出買賣合約書，亦不能謂丁○○即未委託授權出賣人戊○○填寫貸款金額暨領取借款。況戊○○既有權辦理貸款已如上述，此係戊○○之權限，是否填載金額，仍待戊○○之決定。至被上訴人又辯稱：銀行確於85年10月1日至建商接待所，與承購戶洽談貸款事宜及開戶手續，而且早於85年9月23日即經人擅為伊開戶云云，此亦屬另一問題，要與被上訴人丁○○向銀行借貸之事實無關。

⒍綜上，被上訴人丁○○前開之消費者貸款契約暨丙○○連帶保證貸款之事實，既可認為係被上訴人丁○○同意所為。被上訴人丁○○又未舉出確證證實上訴人有何與己○○、戊○○共同侵害之事實，自難令負損害賠償責任。

五、綜上所述，被上訴人之主張彼等均無貸款之意而為上訴人乙○○與原審被告戊○○共同冒貸之侵權行為，故意不法侵害被上訴人等之財產權情形，並不足採。則被上訴人本於共同侵權行為之損害賠償請求權之法律關係，起訴請求判決上訴人應連帶給付被上訴人甲○○6,839,315元，應連帶給付被上訴人丁○○7,477,385元，及均自85年10月23日起至清償日止，各按年息百分之5計算之遲延利息，即非有據，均無理由，不應准許。原審未遑詳查遽予判命上訴人應各如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免為假執行之宣告，容有不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰應由本院將原判決有關上訴人部分廢棄改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸一一審酌，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。