最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1305號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1305號

上訴人

台灣防水工程專業營造業同業公會

代表人

謝宗義

訴訟代理人

李鳳翱律師

被上訴人

行政院公共工程委員會

代表人

李鴻源

送達代收人

李文中

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年6月24日臺北高等行政法院99年度訴字第810號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人之代表人原為范良銹，民國100年4月1日改由李鴻源擔任，此有被上訴人提出之任命令在卷足稽，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、緣被上訴人於97年12月9日以工程企字第09700492780號函（下稱系爭函文）函知總統府第三局、國家安全會議秘書處、五院秘書長、國家安全局、行政院各部會行處局署、省市政府、臺灣省諮議會、臺北市議會、高雄市議會、各縣市政府、各縣市議會，以：近來部分機關辦理營造業法第8條規定之專業工程項目採購，部分招標機關將投標廠商資格限制為登記該專業營造業方得投標，由於該專業工程項目之專業營造業廠商家數過少，引發外界質疑以資格之訂定限制競爭，為避免部分專業工程項目之專業營造業廠商家數過少而被質疑，被上訴人曾函請內政部就營造業法權管部分表示意見，經內政部營建署97年11月21日營署中建字第0973580682號函（下稱營建署97年11月21日函）復略以「…營造業承攬工程，如定作人定有承攬資格者，應受其規定之限制。…」、「…綜合營造業及專業營造業，均可承攬專業工程。…」為擴大競爭並避免外界疑慮，各機關辦理營造業法第8條規定專業工程項目，基於增進採購效率，可依被上訴人95年11月20日工程企字第09500450370號函（下稱被上訴人95年11月20日函）及前開內政部函釋內容，優先考量將專業營造業納入投標廠商資格，惟如該專業營造業廠商家數過少而有競爭性不足之情形，建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業。上訴人對系爭函文不服，提起訴願，遭訴願機關為不受理之決定，乃提起給付訴訟，主張系爭函文侵害其財產權（營業自由）等基本權，本於主觀防禦請求權及結果除去請求權，求為命被上訴人撤銷系爭函文之判決。

三、上訴人於原審起訴主張：㈠機關於工程發包時，依政府採購法，視工程性質與需要，限定以「防水工程專業營造業」為招標對象者，為被上訴人95年11月20日函所肯認。參諸被上訴人以96年1月16日工程企字第09600009230號函覆臺灣專業營造業暨技術士發展協會96年1月3日臺專技協字第002號所詢，認「要求投標廠商之基本資格所應附具…依『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準之規定』第3條第4項之規定，以經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表所列之大類、中類、小類或細類項目為基準」，意指符合該規定即「無不當限制競爭」。上訴人所屬會員正為經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表所列細類之「E103111防水工程專業營造業」。故依被上訴人上開函釋，依現行政府採購法規，機關於工程發包時，依其工程性質與需要，僅限定「防水工程專業營造業」為招標對象，並不違法，反應被鼓勵。惟系爭函文竟「建議」投標廠商資格勿僅限定為專業營造業，與先前95年11月20日函明顯牴觸，致98年3月30日花蓮縣議會屋頂防水防漏改善工程及98年5月19日臺北市立聯合醫院「和平院區醫療暨急診大樓結構漏（滲）水整修工程」案，於投標當日，均因綜合營造業於上開標案開標之同時提出系爭函文，表示標案限定以「防水工程專業營造業」為招標廠商資格有違法之虞而中止開標，造成上訴人與投標之會員權益受損。又96年度至97年度計有公共工程32筆（96年度10筆，97年度22筆）採用專業發包，惟98年度卻僅有8筆採購案件採用專業發包，足見系爭函文明顯有害防水工程專業營造業之發展。㈡按事實行為指行政主體直接發生事實上效果之行為，其範圍包羅甚廣，凡行政機關之內部行為、對外所作之報導、勸告、建議等所謂行政指導行為、興建公共設施等均屬之。依被上訴人98年6月24日工程企字第098002778800號開會通知所載內容，系爭函文係其本諸法定職權，依政府採購法第6條及第10條規定所為建議，故其性質相當於行政程序法所稱之「行政指導」，依行政訴訟法第8條第1項規定屬行政事實行為。如前所述，被上訴人前揭行為已侵害上訴人之財產權，並造成上訴人基本權之重大損害，基於由憲法上基本權利導出之公法上給付請求權，及與行政程序法第127條不當得利返還請求權相近且為我國學理及法院實務上承認之結果除去請求權，參酌司法院釋字第514號解釋理由，上訴人自得提起一般給付之訴，訴請除去被上訴人所為系爭函文之事實行為（即撤銷系爭函文，性質上屬請求行政機關作成行政處分以外非財產上給付）。㈢系爭函文使有專業發包需要之採購機關不敢因應個案實際需要，於辦理採購時限定投標廠商資格為專業營造業，致政府採購法第6條第2項規定形同虛設。並與政府採購法第36條第1項及第2項規定之立法目的背道而馳，亦與營造業法第44條第1項所定原則不符。故系爭函文之建議，不僅無益於採購單位就由限制招標增進採購效率與確保採購品質，亦干涉採購單位之裁量權，其欲達到限制競爭之目的亦無法達到，違反比例原則。又為確保廠商履約能力及提昇公共工程品質，只要不造成限制競爭，被上訴人原則上尊重各機關採購法規定所為適當之採購決定。再，有特殊需求之公共工程將投標資格限定為專業營造業是否構成所謂不當限制競爭，與該專業營造業廠商之家數多寡顯無必然關聯性，被上訴人未能提供具體判定標準，又率以不確定之「惟如該專業營造業廠商家數過少」云云，建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業，該行政行為之目的與結果間顯欠缺關聯性，故系爭函文亦違背行政法上之不當聯結禁止原則。另目前防水工程專業營造業合法登記家數，已由系爭函文作成之9家成長到目前共13家，時空背景已有變更，在考量情勢變更下，系爭函文自應檢討變更。㈣綜上，系爭函文符合：⑴公權力主體之高權行為（包括行政處分及事實行為）之違法（包括自始及事後之違法）侵害。⑵侵害狀態具有繼續性。⑶使人民之權利發生損害。⑷高權行為之違法侵害與損害之間具有相當因果關係。⑸該結果之排除，在事實上與法律上均屬可能，且具有期待可能性等要件。爰依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件訴訟等語。求為「命被上訴人撤銷系爭函文」之判決。

四、被上訴人則以：㈠依營建署97年11月21日函及93年5月19日台內營字第0930006264號函釋可知，綜合營造業及專業營造業，均可承攬專業工程，被上訴人考量政府採購法第37條第1項規定，始以系爭函文建議各機關，如專業營造業廠商家數過少而有競爭性不足之情形，就投標廠商資格勿僅限定為專業營造業。又為求週延，被上訴人於98年7月2日召開「研商機關辦理防水工程是否需開放綜合營造業參與投標事宜」會議，獲致依營建署97年11月21日函，被上訴人尚難限制專業工程項目僅得由專業營造業承攬；防水工程施作之品質，可透過契約予以規範，如未能達到契約要求，則依政府採購法及契約規定處罰。請上訴人就其專業提供防水工程施工規範修改之建議或資料，供被上訴人作為修正規範參考；為確保廠商履約能力，招標機關得依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第4條第1項第1款要求廠商投標時需檢附廠商具有製造、供應或承作能力之證明文件；屬特殊或巨額採購者，另得依上開標準第5條第1項第1款擇定具有相當經驗或實績之特定資格，以提升公共工程品質。只要不造成限制競爭，被上訴人尊重各機關依政府採購法所為適當之採購決定等結論，並以98年7月16日工程企字第09800316360號函、98年7月24日工程企字第09800291340號函復上訴人。系爭函文並無排除防水工程專業營造業參與公共工程投標或得標之權利，並無上訴人所稱「…對上訴人財產權等權利構成不法侵害且造成上訴人重大損害…」及「侵害上訴人財產權（營業自由）等基本權」之情形。且依內政部建築管理資訊系統，截至99年4月28日止，僅13家登記為防水工程專業營造業，反可能造成9,191家綜合營造業及5,272家土木包工業之財產權受侵害。㈡依原法院另案93年度訴更一字第150號判決意旨，系爭函文係單純之意見表達，對機關不具拘束力，不僅無撤銷實益（無權利保護之必要），更不具請求撤銷之餘地。㈢系爭函文對外並不產生法效果，不具不法性，且該函文係被上訴人依營建署97年11月21函所為之建議，尚非促請特定人（人民）為一定作為或不作為，非屬行政指導等語，資為抗辯。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依行政訴訟法第8條第1項規定，人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事；亦即以人民在公法上有該給付之請求權存在為前提要件。按學說及本院94年度判字第1708號判決意旨，基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備⑴直接侵害人民之權利；⑵須為公權力之侵害；⑶須產生違法狀態；⑷須違法狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能等要件。㈡被上訴人係政府採購法權責主管機關，依政府採購法之立法目的，於辦理營造業法第8條規定之專業工程項目，基於避免因專業營造業廠商家數過少而有競爭性不足之情形，以系爭函文建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業，提供行政機關抽象通盤性之採購參考，並未指示機關有關專業營造業廠商家數過少之標準，亦未強制機關於專業營造業廠商家數過少時，即不應限定，則系爭函文指涉對象並非特定，採購機關於辦理採購工程時，是否限定投標廠商資格，猶待採購機關自行決定，故系爭函文無排除防水工程專業營造業參與公共工程投標或得標之權利，而無涉人民選擇一定營業及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由，顯無直接侵害上訴人依憲法第15條規定保障之工作權、財產權或營業自由。㈢依據統計，專業發包之防水工程筆數為：96年度10筆、97年度22筆、98年度8筆，工程數之差異難謂有何大幅縮減情事，且上訴人就其縮減係因被上訴人系爭函之發布，而非採購事項屬性始然，又未舉證以實其說。上訴人主張專業發包之防水工程件數因系爭函文之作成，由96年度10筆、97年度22筆，至98年度大幅縮減至8筆，顯對上訴人及所屬會員憲法上保障之工作權、財產權等基本權利構成侵害，且此等不利益狀態存續云云，顯無可採。又上訴人主張：系爭函文侵害政府採購法第6條第2項、第36條第1項及營造業法第44條第1項賦予各該行政機關於辦理採購時，得依實際需要，規定投標廠商基本資格之裁量權云云，顯無視被上訴人函文明載之「建議」用詞，要係其個人一己之主觀見解，亦無足取。綜上，上訴人執實體法未規定之上述防禦請求權及結果除去請求權，請求被上訴人撤銷系爭函文，為無理由，應予駁回。又上訴人既無請求被上訴人為系爭給付之權利，是上訴人其餘有關該函文內容不明確、不當聯結或違反比例原則等指摘，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述等詞資為論據，駁回上訴人在原審之訴。

六、本院查：

㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。此訴訟之目的在於請求行政法院判命行政機關為「行政處分以外」之其他公法給付，包括金錢給付、作為或不作為等事實行為。是以，提起公法上一般給付訴訟，以人民在公法上有上開給付之請求權存在為其前提要件。

㈡查，為避免因專業營造業廠商家數過少而有競爭性不足，並造成投標廠商疑慮等情形，被上訴人乃依政府採購法主管機關之權責，以系爭函文建議各機關辦理營造業法第8條規定專業工程項目時，對於投標廠商之資格，勿僅限定為專業營造業等情，有系爭函文在卷足稽，且為兩造所不爭。原判決據以認定系爭函文僅提供行政機關抽象通盤性之採購參考，並未指示機關有關專業營造業廠商家數過少之標準，亦未強制機關於專業營造業廠商家數過少時，即不應限定，故系爭函文指涉對象並非特定，採購機關於辦理採購工程時，是否限定投標廠商資格，猶待採購機關自行決定，並無排除防水工程專業營造業參與公共工程投標或得標之權利，而無涉人民選擇一定營業及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由，自無違誤。上訴人主張系爭函文侵害其財產權，並造成上訴人基本權之重大損害，乃請求判決予以除去（即撤銷系爭函文）以回復未受侵害前狀態。

㈢上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：⑴原判決不否認基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，即應就上訴人已提出因系爭函文導致上訴人基本權受直接及間接（附隨）侵害結果之攻擊防禦方法為調查審認，然原審就上訴人所舉公會成員屢因採購機關憚於被上訴人系爭函文致於中途變更招標資格而臨時停止開標，致上訴人工作權、營業權實質受有侵害，何以不可採，未敍明理由，顯違背行政訴訟法第189條及第209條第1項第7款及第3項規定，判決不備理由。⑵上訴人提出公共工程採購案件於防水工程專業營造業開放登記以來，限定以「防水工程專業營造業」為招標對象，由96年度之10筆，增至97年度之22筆，系爭函文發布後，98年度僅剩8筆，較97年度縮減64％，原判決猶稱系爭函文發布前後工程數差異難謂有大幅縮減，明顯悖離一般論理法則。且原判決僅就上開數據中96年度、98年度部分相比較，顯有認定事實不依證據、判決不備理由之違法。⑶系爭函文本質上為行政指導，為原判決所肯認，其發布並公告之行政事實行為又具有不法性，實質侵害上訴人受憲法保障之財產權（營業自由）等基本權，自得本於基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，訴請撤銷等語。

㈣惟，上訴人主張之結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權，乃德國實務之訴訟類型之一，我國行政法規未有明文，得否援引，尚有爭議，縱然認結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備下列要件：

⑴須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者；⑵直接侵害人民之權益。⑶該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。⑷被害人對於損害之發生無重大過失，凡此業經原判決論明。系爭函文乃被上訴人基於職權或所掌事務範圍內，促請採購機關辦理相關業務時，應注意投標者之競爭公平性及避免造成對採購程序之疑慮所為一般性單純事實行為及行政指導，核無違法及濫用情事，並非針對上訴人而為，且採購機構亦可拒絕被上訴人之行政指導，上訴人亦非屬被上訴人監督管理之機構，尚不具備結果除去請求權之要件，自難謂上訴人在公法上有結果除去請求權存在。是原判決認定上訴人提起公法上一般給付訴訟，並未具體表明有何實體法依據之請求權，上訴人主張依結果除去請求權，訴請被上訴人撤銷系爭函文為無理由，乃駁回其在原審之訴。經核其所適用之法規與該案應適用之法規不相違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無不適用法規或適用不當之情形。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據者而言。上訴人主張其權利受侵害自應就此事實及其請求權之依據為舉證，然並未為之，僅泛言依憲法保障之基本權，原判決已論明上訴人未具體表明其實體法上之請求權而就駁回上訴人在原審之訴所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，自無判決理由不備之情事。又原判決理由固僅述及自防水工程專業營造業開放登記以來，限定以「防水工程專業營造業」為招標對象，96年度10筆、98年度8筆，難謂系爭函文發布前後工程數差異有大幅縮減乙節，然此屬原判決之論述方式，無非欲以96年度之10筆與98年度之8筆為比較，說明其認定系爭函文發布前後工程數差異難謂有大幅縮減之緣由，與判決不備理由及認定事實不依證據之情形有別。上訴人指摘原判決認定事實違反證據法則、經驗法則及有判決理由不備之違法云云，要無足採。另核上訴狀所載其餘內容，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不備理由，亦非可採。

㈤綜上所述，原判決並無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異