最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1396號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1396號

再審原告

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代表人

蕭靜芳

訴訟代理人

林昇平 會計師

訴訟代理人

李佳華 會計師

再審被告

財政部臺北市國稅局

代表人

陳金鑑

上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國99年1月28日本院99年度判字第55號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、再審被告之代表人原為凌忠嫄，嗣於民國100年1月13日變更為陳金鑑，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、再審原告民國88至91年間銷貨短開統一發票，經再審被告核定違章金額計新臺幣（下同）366,018,926元，補徵營業稅18,300,946元及罰鍰139,055,396元，該案並經本院於96年5月17日以96年度判字第851號判決駁回確定在案。再審原告仍表不服，於96年11月6日函請再審被告依行政程序法第128條規定撤銷該筆罰鍰（申請書之事由載明撤銷罰款繳款書，而理由論述中稱申請撤銷原課稅處分），嗣於97年1月11日以再審被告未於接到申請書後2個月內為行政處分，依訴願法第2條第1項規定，逕向財政部提起訴願，嗣再審被告於97年1月21日以財北國稅審三字第0970013292號函復，否准再審原告之申請。再審原告對上開函復不服，一併向財政部提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院97年度訴字第1836號判決（下稱原審判決）駁回，再審原告提起上訴，復經本院99年度判字第55號判決（下稱原確定判決）駁回上訴確定。再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，提起本件再審之訴。

三、再審原告起訴主張：原審判決認定：「因此原告提出『原告契約定性為買賣法律關係課稅計算表（即附表1，本院卷p130）及定性為租賃法律關係課稅計算表（即附表2，本院卷p131）』只是證據方法，而其用以敘明『原課稅處分）92年AIZ00000000000號處分書）92年12月2日製作時，不論係依買賣或租賃，政府之總稅收均為45,361,946元，合作店單一階段應納營業稅額均為18,300,946元，原告單一階段應納營業稅額均為27,061,000元』用以證明原告並無短漏應納營業稅額，才是提出證據。所以本案爭執點不在附表1、附表2是否為證據，而在於『提出附表1、附表2證明原告並無短漏應納營業稅額』是否為行政程序法第128條第1項第2款之新證據。」然原審並未對「新證據」調查判斷，即遽為判決，有行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條之違背法令。原確定判決予以維持，所認無「發現新證據」之理由略以：「其所提出附表1、附表2為前案原確定判決訴訟程序中所存在相關課稅資料之整理，該等課稅資料並經前案原確定判決審查為補稅基礎，並非行政處分作成時已存在但為當時所不知或未援用者，自不屬新證據或發見新證物，無從證明有何新事實、新證據，核與行政程序法第128條第1項第2款要件不符，亦不符行政訴訟法第273條第1項第13款規定」「況綜觀本件上訴人依行政程序法第128條規定，訴請判命被上訴人重開行政程序並撤銷原課稅處分及罰鍰處分，所持原課稅處分及罰鍰處分違法之理由仍與前案原確定判決訴訟程序中相同，自為前案原確定判決意旨範圍，上訴人自不得為相反主張，行政法院亦不得為相反之裁判」，違反證據法則，適用法規顯有錯誤。且原確定判決援引本院95年2月份庭長法官聯席會議關於稅捐稽徵法第28條如何適用之決議，適用於本件之爭議，亦有適用法規顯有錯誤之再審事由等情，求為判決原確定判決及原審判決均廢棄，訴願決定及原處分均撤銷。

四、再審被告則以：再審原告主張原判決有違證據法則等節，原確定判決已詳予審酌並論述不採理由，尚無違反證據法則之違法，與行政訴訟法第273條第1項第1款要件不符。再審原告對事實之認定或法律上見解之歧異，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。

五、本院查：

（一）按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」其所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，雖得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。

（二）本件再審原告民國88至91年間銷貨短開統一發票，經再審被告核定違章金額計366,018,926元，補徵營業稅18,300,946元及罰鍰139,055,396元，該案並經本院以96年5月17日96年度判字第851號判決駁回上訴確定。再審原告以本院96年度判字第851號判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第11款、第13款、第14款再審事由而提起再審之訴，業經本院分別以98年度裁字第1301號、100年度裁字第1612號裁定移送臺北高等行政法院，98年度判字第597號判決、100年度裁字第1611號裁定駁回再審之訴。另再審原告以本院96年度判字第851號判決有行政訴訟法第273條第2項再審事由而提起再審之訴，並經本院100年度判字第1146號判決略以：「原處分裁處罰鍰，其中『按未依規定給予他人憑證之金額1,317,033,015元處5%罰鍰計65,851,651元，及按其未依規定取得他人憑證之金額366,018,926元處5%罰鍰計18,300,946元』部分，適用已被宣告違憲之79年1月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條規定，作為罰鍰之依據，原確定判決、原審判決、訴願決定、原處分（即復查決定）亦適用已被宣告違憲之79年1月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條規定，作為駁回再審原告之論斷基礎，其適用法規即不無違誤。是再審原告提起本件再審之訴，為有理由。又再審被告於司法院釋字第685條號解釋宣告79年1月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條規定違憲而應不予適用後，亦尚未依99年1月6日修正公布之稅捐稽徵法第44條規定，對再審原告關於『未依規定給予他人憑證之金額1,317,033,015元，及未依規定取得他人憑證之金額366,018,926元』部分之罰鍰第一次行使裁罰權，行政法院不應代替原處分機關第一次行使裁罰權」等語，而將本院96年度判字第851號判決及臺北高等行政法院95年度訴字第332號判決關於「未依規定給予他人憑證之金額1,317,033,015元，及未依規定取得他人憑證之金額366,018,926元」部分之罰鍰暨該訴訟費用部分均廢棄；廢棄部分訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷；其餘再審之訴駁回；有上開裁判書可稽。是再審原告不服再審被告原核定處分，既經其循序提起訴願、行政訴訟救濟，而經本院判決確定，且其復已循再審程序以為救濟，揆諸前述說明，再審原告依行政程序法第128條第1項之規定，申請再審被告撤銷其前述原核定處分，尚與該條項所稱「行政處分於法定救濟期間經過後」之要件不合。且上訴人於本件主張依行政程序法第128條第1項第3款具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分部分，其本得於再審之訴中主張之；另其主張依行政程序法第128條第1項第2款發現新證據部分，依其所述，上訴人亦本得視該證據於先前訴訟程序已否提出主張，原審法院是否漏未斟酌等情形，分別依行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定，提起再審之訴主張之，自無依行政程序法第128條規定申請程序重開之必要。從而再審被告否准其申請，於法自屬有據。

（三）原確定判決以：「依上訴人所述，並非爭議原為合法之行政處分，於作成之後，事實或法律狀況發生變更，已與行政程序法第128條第1項第1款要件不符；其所提出附表1、附表2為前案原確定判決訴訟程序中所存在相關課稅資料之整理，該等課稅資料並經原確定判決審查為補稅基礎，並非行政處分作成時已存在但為當時所不知或未援用者，自不屬新證據或發見新證物，無從證明有何新事實、新證據，核與行政程序法第128條第1項第2款要件不符，亦不符行政訴訟法第273條第1項第13款規定，至上訴人所稱原課稅處分及罰鍰處分適用法規顯有錯誤，無非係重述前案原確定判決已論斷而不採之理由，暨執其一己之法律上歧異見解再為爭議，要與行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤有間，故與行政程序法第128條第1項第3款要件亦不符。況綜觀本件上訴人依行政程序法第128條規定，訴請判命被上訴人重開行政程序並撤銷原課稅處分及罰鍰處分，所持原課稅處分及罰鍰處分違法之理由仍與前案原確定判決訴訟程序中相同，自為前案原確定判決意旨範圍，上訴人自不得為相反主張，行政法院亦不得為相反之裁判。本件被上訴人否准上訴人之申請，於法洵屬有據。」其認本件不合再審原告主張之行政程序法第128條第1項各款行政程序重開要件，而駁回對原審判決之上訴，經核無不合。併參考前述（二）之說明，難認原確定判決有再審原告所指適用法規顯有錯誤之再審理由，仍應認屬正當。

（四）又查前述附表1.、附表2.（原審卷第130、131頁），無非再審原告分別將契約定性為買賣或租賃所計算之課稅結果，自屬事實之陳述性質，非證明待證事實之證物可比。原確定判決認為不符合發現新證據之要件，實無不合。既非新證據，無進而調查其事實並判斷之必要。再審意旨指為未予調查，有違行政訴訟法第125條第1項、第133條、第189條及證據法則，並不可採。又再審意旨以原確定判決未審酌其所謂之新證據，係指摘原確定判決對其所稱新證據之論斷，是再審理由併引行政訴訟法第273條第1項第14款，應屬誤引。

（五）綜上所述，再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第280條、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異