最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1755號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1755號

再審原告

元富證券股份有限公司

代表人

陳俊宏

訴訟代理人

許祺昌

再審被告

財政部臺北市國稅局

代表人

陳金鑑

上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國99年8月12日本院99年度判字第813號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、再審原告88年度營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報，原列報該年度營業收入新臺幣（下同）86,020,143,054元，營業成本82,931,605,657元、停徵之證券交易所得389,550,291元、課稅所得額1,292,114,233元及股東可扣抵稅額帳戶期末餘額201,286,178元，經再審被告初查分別核定為86,082,081,706元、82,935,507,926元、負91,064,644元、1,828,861,387元及177,386,332元，應補稅額136,946,009元。再審原告就原核定認購權證避險部位出售損益、證券交易所得分攤交際費、職工福利、利息支出及88年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表之尚未抵繳扣繳稅款等項不服，申請復查，經再審被告以民國95年12月19日財北國稅法字第0950246147號復查決定書駁回（下稱原處分），提起訴願，亦經訴願決定駁回，再審原告就認購權證避險部位出售損益、證券交易所得分攤交際費、職工福利、利息支出等4項仍不服，提起行政訴訟。嗣就利息支出部分在原審與再審被告達成和解（出售有價證券收入應分攤利息支出72,704,402元，變更核定為53,459,119元），並撤回交際費及職工福利限額計算部分之訴。其餘認購權證避險部位出售損益部分，經原審96年度訴字第2585號判決（下稱原判決）駁回，再審原告不服，提起上訴，經本院99年度判字第813號判決（下稱原確定判決）駁回，再審原告仍不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之事由，提起本件再審之訴。

二、再審原告再審主張：再審原告係基於法令要求而進行避險交易，避險交易係發行權證之法定附隨義務，二者無從分割。而避險交易高買低賣之操作原則，與一般有價證券交易追求利潤之目的及商業模式完全相反，原確定判決認其屬證券交易，顯未以經濟實質及規範目的，觀察權證整體營運活動下各項業務行為之經濟意義及緊密關連性，適用法規顯有錯誤。原確定判決明知避險交易乃基於金管法令不得不為之法定義務，卻否准避險交易損失得作為權證發行權利金收入減項之租稅權利，其割裂適用法律之情狀，顯然牴觸司法院釋字第385號解釋之意旨。又財政部86年7月31日臺財稅第861909311號函（下稱財政部86年7月函）所論及之「標的股票」交易，係指投資人就其所取得認購(售)權證，依約定條件行使權利時，所得認購或出售之特定股票而言，而與認購(售)權證發行人依規定執行避險措施而買進或賣出之股票全然無涉。而財政部86年12月11日臺財稅第861922464號函釋（下稱財政部86年12月函）僅就發行人「因投資人行使權利而售出或購入標的股票」產生之證券交易損益如何課稅所為闡釋，並未論及認購(售)權證發行人因避險目的而買進或售出股票時如何課稅。原確定判決執之為本件判決基礎，認再審被告將認購權證權利金收入及避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，其適用法規顯有錯誤。另所謂「收入與成本費用配合」，係指營利事業應就其從事營利活動所生之收入，區分應稅收入及免稅收入，如某營利活動產生之收入為應稅收入者，則該營利活動相關之成本費用即應自應稅收入中減除，從而產生降低應稅所得之效果，原確定判決將避險損失與不存在之證券交易所得配合，適用收入與成本費用配合原則顯有錯誤。而原確定判決所稱權利金收入與所得金額相近，與交易實情不符，其將權利金收入與受捐贈收入、補償費收入及利息收入相提並論，亦違反平等原則與司法院釋字第607號解釋。再審原告於88年到期之認購權證，對外發行時所收取之權利金金額為359,086,500元，另有一部分認購權證發行時未能出售而由再審原告自留，該部分之金額為37,913,500元，然此自留之認購權證發行價款，再審原告並未自第三人取得發行價款，依會計準則公報第32號第2條規定，尚難謂有收入之增加，自無將此部分價款計入權利金收入課稅之理，原確定判決以再審原告之自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與再審原告，再審原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，顯屬對於法規用語之誤解等語，求為判決原確定判決及原判決均廢棄，訴願決定及原處分關於避險交易損失及認購權證自留部分認列為權利金收入部分均撤銷。

三、再審被告則以：發行認購權證權利金收入，與避險交易所從事之證券交易，本分屬不同交易事實，該事實之認定，無論是原判決及原確定判決，均已審認確定，以此確定事實，依所得稅法第4條之1規定，作成避險交易所生之證券交易所得，係屬免稅所得，難為發行認購權證權利金收入之成本。至再審原告持有認購權證再買回部位至到期日無履約價值所產生之失效損失，究其性質仍屬證券交易損益之一部，亦難謂為發行認購權證權利金收入之減項。是原確定判決以原判決認再審原告在原審前訴訟程序之主張如何不足採，以及原處分認事用法，並無違誤，均詳為論斷，尚無再審原告所指判決不適用法規或適用不當之違法。又原確定判決核其所適用之法規，並無與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸之情形，自難謂原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤之再審事由等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。

四、本院查：

(一)按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。……」行政訴訟法第273條第1項第1款固定有明文。惟所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（本院97年判字第360號、62年判字第610號判例參照）。

(二)原確定判決係以：

1.發行認購（售）權證不屬於證券交易行為，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證（5）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除。另依前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款與第11點，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定，固規定證券商發行權證應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認列，導致損失亦不得自所得額中減除。若採再審原告主張將避險所生證券交易損失認定為認購權證之成本費用，予以減除，則侵蝕應稅之認購權證發行權利金所得等由，業經原判決剖析甚詳，於法並無不合。

2.證券商於發行認購權證時，依法證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商應於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商於發行時，自得斟酌其可能發生之損失成本費用；且依其從事證券業之專業知識，亦知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得既可免稅，其因避險之證券交易損失即不得自所得額中減除，理應充分衡量其發行該認購權證之利潤與風險後，再行決定該權利金之金額，以發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依照於發行認購權證時之規定買進或賣出股票之證券交易，即主張該種證券交易係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅法上異其計算。再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。何況避險交易係為減少證券商發行認購權證之經營風險，非全然對證券商為不利。證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，再審原告所為之避險交易損失既係因證券交易所致，而依法不能作為應稅收入之減項，且縱使發行權證之權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1對於此種情形應否作例外規定之問題，於修法以前仍應受該法條之拘束。另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能存在無成本費用或其比例甚小情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與課稅所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用，及何種支出始得作為成本費用，自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於財務會計上可認列為本件認購權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自課稅所得額中減除，原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2有關「認購權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1」之規定，並無溯及既往適用之規定，則再審被告依行為時法，認再審原告因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。

3.次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」。而上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。觀之所得稅法第36條、第37條、第43條之1、第49條、第51條之1等規定，二者範圍自非完全相同。又按收入成本費用配合原則並非不允許例外之規定，立法者基於整體租稅正義、課稅公平之考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用，或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，此於立法論及解釋論而言，均不具說服力。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，以貫徹租稅法定原則。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者給予特別待遇，亦有違反平等原則等由，亦經原判決詳述其得心證之理由，經核於法並無不合。

4.另我國稅務訴訟採爭點主義，關於再審原告主張系爭認購權證損益中「認購權證逾期失效利益」177,350元係屬認購權證履約及避險損益一部分，再審被告於計算系爭避險損失時，漏未將上開部分一併考量，即與法有違云云，上開爭點既未經復查程序，如再於訴訟程序中加以主張，即難認為合法。況按臺灣證券交易股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7點第1項規定可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣。故自留額度屬於「發行總金額」之一部，再審原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與再審原告，即由再審原告認購自留。對自留部分而言，再審原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又依證交所認購(售)權證上市審查準則(權證上市審查準則)第10條第2項第3款規定可知，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。是再審原告此項主張，亦難認有理等詞，而駁回再審原告前訴訟程序之上訴。

(三)查原確定判決已就再審原告因發行認購權證收取之發行價款及避險而買賣標的股票所生損失等性質及其如何適用所得稅法第24條、第4條之1等規定及相關函釋等為課稅以達損益配合原則等一一論明。經核原確定判決並無所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反情事。再審原告起訴意旨無非重述其在前程序業經主張而為原確定判決指駁綦詳、摒棄不採之陳詞，並執其個人對行為時所得稅法之主觀之歧異法律見解再為爭議，與行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」尚屬有間，揆諸首揭本院判例意旨，尚難遽認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由。再審原告之訴為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異