最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1927號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1927號

上訴人（原審原告）　國統國際股份有限公司

代表人

梁家源

訴訟代理人

林石猛 律師

訴訟代理人

邱基峻 律師

訴訟代理人

林岡輝 律師

訴訟代理人

上訴人（原審被告） 臺灣自來水股份有限公司

代表人

阮剛猛

訴訟代理人

羅嘉希 律師

訴訟代理人

吳敬恒 律師

參加人

千附實業股份有限公司

代表人

徐志宏

參加人

千附水資源股份有限公司

代表人

徐志宏

上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，兩造對於中華民國99年2月3日臺中高等行政法院98年度訴字第206號判決，各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人國統國際股份有限公司（下稱國統公司）參與主辦機關經濟部授權上訴人臺灣自來水股份有限公司（下稱臺水公司）辦理之「民間參與增建馬公5,500噸海水淡化廠興建及營運案」（下稱本促參案）申請，不服上訴人臺水公司評選參加人千附實業股份有限公司（下稱千附公司）為最優申請人之評選結果，認該評選結果違反促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及本促參案申請須知之規定，致損害其權利或利益，於96年1月2日向上訴人臺水公司提出異議，復不服上訴人臺水公司96年1月23日台水工字第09600031140號函之異議處理結果，於96年1月31日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經該會以96年11月30日促0000000號申訴審議判斷（下稱第1次申訴審議判斷）撤銷原異議處理結果（參加人千附公司不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院97年度訴字第309號判決及本院99年度裁字第2036號裁定駁回其訴確定）後，上訴人臺水公司分別於97年1月9日、97年1月22日召開另為適法處置會議，決議以公共利益之考量，附帶條件由參加人千附水資源股份有限公司（參加人千附公司被評選為最優申請人後，為履行本促參案之契約，另外成立之特許公司，下稱千附水資源公司）繼續履約，並於97年1月間與千附水資源公司數次協商，嗣千附水資源公司於97年2月1日同意上訴人臺水公司之前開決議方案，並於97年2月2日以千水字第021號函出具切結書予上訴人臺水公司。上訴人臺水公司乃將上述處理結果函報經濟部轉呈行政院後，經濟部以97年7月24日經營字第09702609460號函同意該處理結果，上訴人臺水公司遂以97年8月13日台工水字第0970025228號函通知上訴人國統公司及參加人「以公共利益之考量，附條件由千附水資源公司繼續履約」之重為異議處理結果。上訴人國統公司不服，循序提起行政訴訟，經原審以98年度訴字第2064號判決（下稱原判決）「原告之訴駁回。被告評選千附實業股份有限公司為最優申請人之甄審結果（民國95年12月19日公告）之處分及被告97年8月13日台水工字第0970025228號函之異議處理結果均違法。訴訟費用由被告負擔。」兩造均表不服，遂各自提起本件上訴。

二、上訴人國統公司原審起訴主張：

（一）本件第1次申訴審議判斷業已清楚指明參加人千附公司之協力廠商Veolia Water Asia Ltd.無直接參與Ashkelon海水淡化工程之操作營運、施工安裝實績，另FilmTec Corp-oration亦無製造及提供海水淡化機組之實績。按本促參案甄審辦法附表5之1、2、3之實績表，乃認定協力廠商有無履約能力之文件，參加人千附公司之協力廠商既均未提出足以證明履約能力之文件，自可推論千附公司不具有操作營運及提供海水淡化機組之履約能力。上訴人臺水公司雖以本件重要設備大部分均已進口，其採購之廠牌亦符合投資計畫書原訂廠牌，而主張千附公司具有履約能力等語，惟鑑於系爭招商案所需之履約能力並非原料供應商，而係操作、營運及組裝海水淡化機組之能力，上訴人臺水公司由參加人千附水資源公司已購得大部分重要設備，即推論其有履約能力，自屬無據。

（二）依上訴人臺水公司與千附水資源公司所簽立之投資契約第2.2條約定：「興建期間自本契約簽訂之翌日起算，至試車核可日為止，期間不得超過1年。」則渠等係於96年5月25日簽約，千附水資源公司原應於97年5月25日完成興建。然上訴人臺水公司於97年1月間作成「以公共利益之考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約」之方案前，依其所提出之97年1月份工作進度報告所示，千附水資源公司之實際進度僅達64.97%，嚴重落後達39.87%，依投資契約第19.3.1.3規定，已構成重大違約事由。衡諸常情，上訴人臺水公司業可預見千附水資源公司就新建5,500噸海水淡化廠已無法於97年5月底前完工；且千附水資源公司既已重大違約，如何期待其具有履約能力？其出水品質能有合乎契約要求之標準？此益證上訴人臺水公司作成前揭方案，對澎湖地區之公共利益顯然有害且悖於經驗法則及公益原則。又依上訴人臺水公司答辯狀㈢所載，其以97年8月13日台水工字第0970025228號函通知上訴人國統公司異議處理結果時，興建進度仍僅為83.19%，截至該書狀遞狀日止，興建進度約為89.39%，亦即自97年8月13日至98年11月23日止，興建進度竟僅只有6.2%，且已逾期1年以上，仍未完工，益見千附水資源公司確實不具有履約能力，重為異議處理結果顯悖於公益原則。

（三）本促參案之主辦機關為經濟部，上級機關為行政院，被授權機關即上訴人臺水公司曾向經濟部告知千附公司有提供施工安裝履約實績表、操作營運履約實績表、工程實績表等不實文件，是經濟部業知悉千附公司於簽約前已有應不予議約、不予簽約之情形，經濟部除經其上級機關行政院核准外，本應解除或終止系爭投資契約。然經濟部以97年2月26日經營字第09704401250號函請行政院核定時，行政院以97年3月14日院台經字第0970008281函復請經濟部依照該函說明二、三之原則再行審酌。嗣經濟部再以97年4月21日經營字第0970264920號函請行政院核定，行政院仍以97年5月13日院台經字第0970015885號函核復略以：「仍請確實照97年3月14日院台經字第0970008281函示原則，本於權責審慎核處。」從而，行政院並未核准經濟部所提「以公共利益考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約」之方案，其逕要求上訴人臺水公司採取前開方案，顯然違反行為時機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項（下稱辦理促參案件注意事項）第60條規定。

（四）參加人千附水資源公司迄今均未完成試車或通過驗收，其水質亦始終無法合乎契約所要求之標準。衡諸水質乃機器設備操作之重要成果，如其成果不佳，實可推認千附公司不具備有購置合於標準之機器設備、組裝或操作之能力，考量本件營運期間將長達20年，其所提供不符合契約標準之水質，恐亦將長達20年之情形，亦即如不撤銷系爭處分，恐將影響澎湖地區人民用水權益長達20年。反觀如撤銷系爭處分，由適法之次優申請人進行施工者，其耗時甚短，更將能提供澎湖地區人民符合契約約定之水質，故撤銷系爭違法處分實未對公共利益造成重大損害。另依本促參案申請須知8.2.2.2規定，如最優申請人無法於期限內完成議約，應由次優申請遞補。千附公司為最優申請人部分之評定既應予撤銷，符合無法於完成議約之翌日起30日內與上訴人臺水公司簽訂投資契約之情況，自應由次優申請人即上訴人國統公司遞補為最優申請人等情，求為判決（1）撤銷上訴人臺水公司評選千附公司為最優申請人之甄審結果（95年12月19日公告）、重為異議處理結果及原申訴審議判斷書。（2）判命臺水公司作成上訴人國統公司為民間參與增建馬公5,500噸海水淡化廠興建及營運案之最優申請人之處分。

三、上訴人臺水公司則以：

（一）第1次申訴審議判斷雖撤銷第1次異議處理結果，並認定千附公司有本促參案申請須知第5.4.10.3之違法，惟申請須知僅規定在此情況下，「得」撤銷千附公司之資格，則是否撤銷，上訴人臺水公司有裁量權，故上訴人臺水公司以97年8月13日台水工字第0970025228號函復「以公共利益之考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約」，並不違法。再者，本促參案係經濟部依促參法第5條第2項後段規定，授權上訴人臺水公司執行，參酌訴願法第8條規定，本促參案之主辦機關已由經濟部變更為上訴人臺水公司。而上訴人臺水公司擬採「以公共利益之考量，附帶條件由千附水資源公司繼續履約」一案，上級機關經濟部業以97年7月24日經營字第09702609460號函表示：「本案原則同意辦理，並請積極督促千附水資源公司加緊趕辦，及早完成本案海淡廠興建工程，避免影響馬公地區供水穩定度。」況上訴人臺水公司業依辦理促參案件注意事項第60條規定，函報經濟部轉呈行政院，經行政院授權（97年5月13日院台經字第0970015885號函）後，經濟部以97年7月24日經營字第09702609460號函復「本案原則同意辦理」，上訴人臺水公司依此作成系爭97年8月13日台水工字第0970025228號函復，並不違法。

（二）上訴人臺水公司於97年8月13日另為適法處置時，本促參案興建進度已達83.19%，依本促參案投資執行畫書所載，營建工程成本約6.5億元計算，投入興建成本已達5.41億元。而在另為適法處置前之97年5、6月間，本促參案供水機組已完全開始運作，為馬公地區居民供水，此時在現實上業已不可能再終止或解除契約，亦即本促參案業已達到不可逆之程度，此亦為上訴人臺水公司考量之公共利益，並無不合之處。上訴人國統公司雖主張千附水資源公司之履約狀況不佳，而推認評選最優申請人之結果有違誤，然不論是否真實，千附水資源公司之履約狀況如何，以及評選最優申請人之結果有無違誤，兩者在邏輯或概念上並無必然關係。是千附水資源公司之履約狀況如何，以及評選最優申請人之結果有無違誤，均與本件無關。退萬步言，即使原處分應予撤銷，惟原審於98年12月24日履勘本促參案設備時，證明本促參案機組設備，業已完全到位並開始運轉供水，上訴人國統公司對此亦無意見，本促參案當時興建進度已逾90%，尚未完工之部分主要為綠化、植栽與美觀工程，基本上與機組運轉並不相關。倘系爭投資契約遭終止或解除，千附水資源公司將會立即停止供水，馬公地區居民用水將立刻受到威脅，影響公共利益甚鉅，故即使認為原處分應予撤銷，亦請依行政訴訟法第198條為情況判決等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人國統公司之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）依促參法第42條第1項、第43條、第44條第1項及第45條之規定，足見民間業者申請參與政府規劃之公共建設，僅被評定為最優申請人者，始取得與主辦機關簽訂投資契約及依法興建、營運之權利，「評定最優申請人」之決定，對其他參與競爭之申請人產生排斥的效果，亦即其他申請人將因而失去與政府簽訂特許投資興建及營運契約之機會，形同未獲准授予簽約之權利，此乃對於權利及法律上之利益的消極損害，上訴人國統公司雖非該「評定最優申請人」決定之相對人，但為該決定（行政處分）效力所及，自得依行政訴訟法第4條第1項規定，對之提起撤銷訴訟以資救濟。系爭促參案經上訴人臺水公司評選千附公司為最優申請人之甄選結果，對於上訴人國統公司而言，即屬申請授予簽約而未獲准，其權利及法律上之利益已受有消極損害，應得對該評定處分提起撤銷訴訟以資救濟，且若獲得勝訴判決，即有於重行甄審中被評定為最優申請人，甚至遞補為最優申請人之機會，自屬有起訴之利益。上訴人臺水公司稱國統公司並不會因本件行政救濟勝訴，而獲得任何權利或法律上之利益，顯無權利保護必要，容有誤解，合先敘明。

（二）經查，本件上訴人國統公司參與主辦機關經濟部授權上訴人臺水公司辦理之本促參案申請，上訴人臺水公司評選千附公司為最優申請人之甄選結果（95年12月19日公告），國統公司認該甄選結果違反促參法及本促參案申請須知之規定，向工程會提出申訴，經該會以96年11月30日促0000000號申訴審議判斷書認參加人千附公司之協力廠商威立雅亞洲水務公司及FilmTec之實績表確有不符申請須知要求之處，雖經於申訴程序中逐項補提證據而大部分獲得澄清，惟在甄審過程中，該等不符情事確有造成重大誤導致實質影響甄審結果之虞，基於促參法第44條所定公平公正原則，仍應認定為無法於甄審完成後補件、補正及說明之不合格文件，應依申請須知第5.4.10之規定辦理等語，並撤銷上訴人臺水公司原異議處理結果，此為兩造所不爭，是上訴人臺水公司評選千附公司為本促參案最優申請人之評選結果，自有違法。

（三）又辦理促參案件注意事項第60條第1款第4目雖於97年12月30日修正，惟關於上訴人國統公司訴之聲明第1項部分，係屬撤銷訴訟，是原處分及異議處理結果有無違法之情形，應適用行為時辦理促參案件注意事項之規定。另依促參法第5條及本促參案申請須知1.2.5及1.2.6規定，本件系爭促參案主辦機關係經濟部，上訴人臺水公司為受經濟部委託辦理該促參案之公告甄審作業及投資契約簽訂等相關事項，主辦機關經其上級機關核定，雖得將依促參法規定辦理之事項，委託其他政府機關執行之，然對其主辦機關之本質不受影響，不得謂本促參案主辦機關經濟部核准授權上訴人臺水公司辦理本計畫之公告甄審作業及投資契約簽訂等相關事項，上訴人臺水公司即為該促參案之主辦機關，而經濟部為上級機關。上訴人臺水公司評選千附公司為本促參案最優申請人之評選結果，有前述違法之處，主辦機關經濟部業知悉千附公司於簽約前已有應不予議約及不予簽約之情形，如有公共利益之考量，應依行為時辦理促參案件注意事項第60條第1款第4目之規定，報請上級機關行政院核准。然查，經濟部提出「以公共利益考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約」之方案，未經行政院核定，其逕以97年7月24日經營字第09702609460號函原則同意上訴人臺水公司依前開處理方案，自違反行為時辦理促參案件注意事項第60條第1款第4目之規定，故上訴人臺水公司97年8月13日台工水字第0970025228號函之異議處理結果，以「以公共利益之考量，附帶條件由千附水資源公司繼續履約」之另為適法處置，亦有違誤。

（四）惟參加人千附水資源公司所興建及整建之海淡廠之土木結構及海水淡化技術流程之相關設施，如取水、超微過濾、逆滲透及供水系統等，均已施作，且有部分已進行運作中，僅有少部分未完工，可預期未來不久期間，將能整體興建完成及運作，而可解決澎湖地區淡水穩定供給之需求，此等事關公益甚明。從而，本件上訴人臺水公司評選千附公司為最優申請人之甄選結果處分及97年8月13日台工水字第0970025228號函之重為異議處理結果，雖違屬法，若經判決均予撤銷，上訴人臺水公司須再重新辦理本促參案之公開申請，將延宕時日，不僅參加人所興建及整建之上開海淡廠工程均須拆除回復原狀，上訴人臺水公司另再招商興建，勢必對於澎湖地區之淡水供應有重大影響，對於公共利益自有重大損害。而未撤銷上開甄選結果及重為異議處理結果，上訴人國統公司所受之損害，據其陳報係其備標之損失為7,105,784元，該部分如符合一定條件，得向上訴人臺水公司求償（本件國統公司並未聲明請求臺水公司賠償），上訴人國統公司縱有此損害，亦遠不及澎湖地區供水穩定之公益。至上訴人國統公司陳稱其所失利益部分，因上訴人臺水公司如重新辦理本促參案之公開申請，衡情應有多家廠商參與，上訴人國統公司未必係上訴人臺水公司評定為最優申請人，難認上訴人國統公司有該部分損害，是斟酌上訴人國統公司所受損害、賠償程度、防止方法及上開諸情，爰認上訴人國統公司訴請撤銷上訴人臺水公司上開甄選結果及重為異議處理結果，與公益相違背，該部分訴訟應予駁回，並諭知該甄選結果及重為異議處理結果為違法。

（五）至關於上訴人國統公司主張依本促參案申請須知8.2.2.2規定，如最優申請人無法於期限內完成議約，在考量經濟及尊重專業之訴求下，應由次優申請人遞補，請求判命上訴人臺水公司作成上訴人國統公司為本促參案之最優申請人之處分乙節。本件促參案原經上訴人臺水公司評選千附公司為最優申請人，雖經申訴審議判斷撤銷上訴人臺水公司原異議處理結果，上訴人臺水公司仍以公共利益考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約，並非千附公司無法於期限內完成議約，自無符合本促參案申請須知8.2.2.2規定之情形，且基於公益考量，並斟酌上訴人國統公司所受損害、賠償程度、防止方法及上開諸情，爰認上訴人國統公司訴請撤銷上開甄審結果及異議處理結果，為無理由，國統公司亦無可遞補為本促參案之最優申請人，是國統公司該部分請求，亦為無理由等語，因而駁回上訴人國統公司在原審之訴，並諭知上訴人臺水公司評選千附公司為最優申請人之甄審結果（95年12月19日公告）處分及97年8月13日台水工字第0970025228號函之（重為）異議處理結果均違法。

五、本院經核原判決並無違誤，茲就兩造上訴理由再論斷如下：

甲、上訴人臺水公司上訴部分：

（一）按促參法第44條規定：「（第1項）主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。（第2項）前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。」第47條規定：「（第1項）參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第2項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。」依上開第44條第1項規定可知，主辦機關為審核申請案件所設置之甄審委員會，應就申請人提出之資料，依公平、公正原則於評審期限內，擇優評定。亦即，立法者並無賦予所有申請人均得請求主辦機關評定為最優申請人之權利，而係授與主辦機關擇優裁量評定之權限。惟自該規定要求進行公平、公正之甄審程序以觀，若未獲選申請廠商無正當理由遭主辦機關為差別待遇時，應得依行政訴訟法第4條第1項規定，訴請法院撤銷其甄審會所為評定。又若法院審理結果係撤銷甄審會之評定，該促參案即回復至甄審程序，未獲選申請廠商被評定為最優申請人之機會亦因而恢復，乃屬當然。原判決據此論斷本件上訴人國統公司（次優申請人）有訴之利益，得提起撤銷訴訟，並無不合。上訴人臺水公司上訴意旨主張遍查我國法令，並未規定促參案進入履約階段後，發現最優申請人於獲選前有法定違規情形，主辦機關得於解除契約後，重行甄審程序。在無法令授權之情況下，上訴人臺水公司根本不能重行甄審程序，原判決並未說明究竟何種法令依據，賦予上訴人臺水公司重行甄審程序之權力，顯有判決不備理由之違法云云，並無可採。

（二）次按「促參案件興建、營運階段，如有下列情形者，應啟動退場機制：(一)興建階段：……4.主辦機關於簽約後發現民間機構於簽約前已有應不予議約、不予簽約之情形者，主辦機關應解除契約或終止契約，並視可歸責性追償損失。但解除契約或終止契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」乃行為時辦理促參案件注意事項第60條第1款第4目所明定。又「（第1項）本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會。（第2項）本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；……。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關(構)執行之。（第3項）主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之。」促參法第5條第1項、第2項、第3項定有明文。再「本法第5條第3項所稱上級機關，於中央目的事業主管機關為主辦機關時，為行政院；於直轄市、縣（市）政府為主辦機關時，為中央目的事業主管機關。」復為同法施行細則第20條之2所規定。另本促參案申請須知1.2.5載明「主辦機關指中華民國行政院經濟部。」1.2.6載明「執行機構指上訴人臺水公司，其係經主辦機關核准授權辦理該促參案之公告甄審作業及投資契約簽訂等相關事項。」是本促參案之上級機關應為行政院，主辦機關為經濟部，上訴人臺水公司則為執行機構，甚為明確。原判決據上開規定及申請須知論述系爭促參案之上級機關為行政院，主辦機關係經濟部，上訴人臺水公司為受經濟部委託辦理該促參案之公告甄審作業及投資契約簽訂等相關事項之執行機構，上訴人臺水公司並不因被授權而成為該促參案之主辦機關，經濟部為主辦機關之本質亦不因授權辦理受有影響，甚或變更為上級機關等項，核與上開促參法及其施行細則暨申請須知之規定無違。上訴人臺水公司上訴意旨以本促參案之主辦機關原為經濟部，經濟部授權上訴人臺水公司執行，性質上即行政委任，則本促參案之主辦機關應為上訴人，而非經濟部，原判決認定主辦機關為經濟部，上級機關為行政院，有判決理由不備、判決理由矛盾及不適用行政委任法律原則之違法云云，屬其對法律上見解之歧異，並無可採。次查，上訴人臺水公司評選參加人千附公司為最優申請人之決定，經上訴人國統公司循序異議、申訴，工程會第1次申訴審議判斷，認參加人千附公司提出之協力廠商威立雅亞洲水務公司及FilmTec之實績表存有不符申請須知要求情形，該等不符情事在甄審過程中，確有造成重大誤導致實質影響甄審結果之虞，基於促參法第44條所定公平公正原則，應認定為無法於甄審完成後補件、補正及說明之不合格文件，應依申請須知第5.4.10之規定辦理，因之撤銷上訴人臺水公司原異議處理結果。參加人千附公司不服第1次申訴審議判斷，提起之行政訴訟，業經臺北高等行政法院97年度訴字第309號判決及本院99年度裁字第2036號裁定駁回其訴確定在案。則原判決據以認定上訴人臺水公司所為甄審參加人千附公司為最優申請人之決定為違法；並進而以上訴人臺水公司甄審參加人千附公司為本促參案最優申請人之決定既有違法，主辦機關經濟部因上訴人臺水公司之陳報，業知悉參加人千附公司於簽約前已有應不予議約及不予簽約之情形，如有公共利益之考量，自應依上開行為時辦理促參案件注意事項第60條第1款第4目規定，報請上級機關行政院核准，不解除契約或終止契約，而由參加人千附水資源公司繼續履約。然經濟部依據上訴人臺水公司建議所報附帶條件由千附水資源公司繼續履約方案，行政院核復函係要求經濟部確實照該院前函核示原則，本於權責審慎核處，並未予以核定，則經濟部以97年7月24日經營字第09702609460號函，原則同意上訴人臺水公司所提方案處理，自違反上開行為時辦理促參案件注意事項第60條第1款第4目規定，上訴人臺水公司據此作成系爭「以公共利益之考量，附帶條件由千附水資源公司繼續履約」之重為異議處理結果即有違法等節，揆諸上開促參法第5條及行為時辦理促參案件注意事項第60條第1款第4目規定，自無不合。

（三）第按「（第1項）行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。（第2項）前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」行政訴訟法第198條定有明文。原判決雖認上訴人臺水公司所為上開最優申請人之甄審結果處分及維持該處分並附帶條件由千附水資源公司繼續履約之重為異議處理結果係屬違法，然以後敘理由，依上開規定駁回上訴人國統公司之起訴，並於判決主文中諭知原處分違法，亦核無違誤。又行政院2次函復經濟部之內容，並無核准或授權經濟部核准「以公共利益之考量，附帶條件由千附水資源公司繼續履約」之處理方案，文義甚明，並經原判決論述綦詳。上訴人臺水公司仍執詞主張行政院2次函復，業已授權經濟部決定，其依經濟部之意見辦理，並無錯誤。原判決認為行政院之函復並未授權經濟部核准，顯有解釋意思表示不探求當事人真意與違反經驗法則之違法。且原審未向行政院函詢或請其派員到庭作證以釐清該院有無同意經濟部之處置方案，亦未行使闡明權，顯有應調查證據而不調查與突襲性裁判之違法云云，均無可取。

（四）綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依行政訴訟法第198條第2項諭知上訴人臺水公司評選千附公司為最優申請人之甄審結果處分及97年8月13日之（重為）異議處理結果均違法部分，其認事用法並無違誤，並已明確論述理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，臺水公司上訴論旨，仍執前詞，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予以駁回。

乙、上訴人國統公司上訴部分：

（一）按行政訴訟法關於情況判決之規定，在於社會整體利益之維護，以經衡量個人權益因違法處分所受損害，及撤銷處分所致社會整體利益之損害，斟酌結果，為避免社會公益受重大損害，僅宣告處分違法而不撤銷違法處分（第198條），另給予個人損害之救濟（第199條），以維持公私利益之均衡。查上訴人臺水公司甄審參加人千附公司為最優申請人之決定及重為異議處理結果係屬違法，已如上述。原判決僅宣告其違法而駁回上訴人國統公司請求撤銷之聲明，已論述撤銷對公益有重大損害，並衡量上訴人國統公司因違法處分所受損害、得受賠償、違法緣由、促參案締約後工程進行等情事，認為予以撤銷與公益相違背等情由，尚無違誤。就上訴人國統公司另請求判命上訴人臺水公司作成其為民間參與本促參案之最優申請人處分部分，則以上訴人臺水公司評選參加人千附公司為最優申請人之評選結果，雖經第1次申訴審議判斷將原異議處理結果撤銷，但上訴人臺水公司仍以公共利益考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約，並非參加人千附公司無法於期限內完成議約，自無上訴人國統公司主張之符合申請須知8.2.2.2規定，得由次優申請人遞補之情形，且基於公益考量，依行政訴訟法第198條規定而為上述情況判決，上訴人國統公司亦無遞補為本促參案最優申請人之可能，乃併予駁回該部分之請求，亦無不合。

（二）查澎湖地區長年雨量稀少及水庫供應量不足，有民生用水缺乏及水質不佳之情形，本促參案興建海水淡化廠係為確保該地區淡水之穩定供應，並符合地區發展需求及提高居民生活品質，此由本促參案申請須知第貳章計劃說明可證，自屬公益事項。又本促參案依卷附資料所示，係94年10月11日經經濟部核准，95年11月2日公告招商，95年12月19日評定參加人千附公司為最優申請人，96年2月7日由參加人千附公司依法組成之參加人千附水資源公司與上訴人臺水公司簽訂投資契約。依原審確認之卷附上訴人臺水公司提供資料，本促參案簽約後，參加人千附公司累計至98年12月4日，實際工程進度為主體計畫90.06%、新建馬公5,500CMD海淡廠94.83%、整建既設馬公7,000CMD海淡廠81.83%及整建既設望安400CMD海淡廠94.91%。迄原審98年12月24日履勘現場時，千附水資源公司興建及整建之海淡廠其土木結構及海水淡化技術流程之相關設施，大部分均已施作，且部分已進行運作。是本促參案既已進行至履約興建期間之後段，則撤銷原處分、異議處理結果，該等大部分已完工並部分開始運作之海淡廠及其設施等公共財需再耗費鉅資予以拆除，且已運作部分因此停止供水，對於該地區用水民眾權益必受影響。縱如上訴人國統公司主張撤銷後應重啟甄審程序，非原判決所稱重新辦理招商申請，仍需再經評選、議約、簽約、興建等程序，費時曠日勢所難免，就殷望淡水供應之澎湖地區，自緩不濟急，對於馬公、澎湖本島及望安離島計劃供水地區建設、觀光旅遊休閒活動之發展及居民用水等公共利益損害自屬重大。反之，維持原處分及異議處理結果，上開公共利益之實現指日可待，而上訴人國統公司因該違法處分所受損害僅備標之損失7,105,784元，將來賠償程度、防止方法與上開公益受影響程度相比，尚屬輕微。原判決就本件符合行政訴訟法第198條規定之論述，經核尚與經驗法則無違，亦無判決不適用法規或適用不當或判決不備理由之違法。上訴人國統公司上訴意旨仍執詞主張原判決未臚列澎湖地區之「公益」產生如何重大損害之理由云云，並無可採。

（三）第按，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人國統公司上訴意旨另主張原判決未依職權調查探究原處分撤銷影響澎湖地區淡水供應，是否確已達對於公益產生重大損害之程度？除維持系爭處分外，有無其他方式因應？澎湖地區缺水時間大多於夏季，澎湖海象是否易受氣候因素影響？如受氣候影響，依現在之氣象預測科技，可否於氣候狀況不佳前，提高淡水之運送量，俾利解決澎湖之淡水供應問題，指摘原判決徒以上訴人國統公司主張臺水澎運之解決方式，不足採信，即認定撤銷系爭處分對公益將有重大損害云云，核屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，亦無足取。

（四）又本件係關於上訴人臺水公司辦理本促參案甄審作業評選參加人千附公司為最優申請人處分及以公共利益考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約之重為異議處理結果適法性及原判決依行政訴訟法第198條規定為情況判決是否合法之爭議，與促參案件完成簽約後，民間機構有無依約履行興建、營運核屬二事。縱民間機構於興建或營運階段有重大違法事件發生，或投資契約有損害重大公共利益情事發生，乃主辦機關依上揭辦理促參案件注意事項61條規定裁量是否啟動退場機制問題。上訴人國統公司上訴意旨另主張其已請求原審命上訴人臺水公司提出最近1個月之水質水量紀錄，以釐清系爭海淡廠施工品質之良莠及參加人千附水資源公司有無興建之能力，且系爭海淡廠往後20年之營運期間，其運作是否均得符合契約，原審疏未依職權調查，系爭海淡廠之水質迄今均未合格，施工進度嚴重落後，千附公司不具備有購置合於標準之機器設備、組裝或操作之能力，亦無法產出符合契約之水質等項，以之指摘原判決認定系爭海淡廠於未來不久期間，將能整體興建完成及運作，得提供或解決澎湖地區日後淡水穩定供給之需求，有判決不備理由之違誤云云，核屬興建、營運階段，主辦機關是否啟動退場機制問題，且係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，仍無可採。是，上訴人國統公司上訴意旨認為本件無情況判決之適用，指原判決駁回其訴為違法，求予廢棄，亦非所許，應予駁回。

六、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異