最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第837號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第837號

上訴人

元大寶來證券股份有限公司（原名寶來證券股份有限公司）

代表人

申鼎籛

訴訟代理人

楊淑卿

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

吳自心

上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年5月17日臺北高等行政法院100年度訴字第2082號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人93年度營利事業所得稅結算申報，列報「第58欄」（本年度到期之權證利益）新臺幣（下同）負407,382,646元及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得800,741,430元，經被上訴人初查，分別核定為負2,314,041,598元及744,759,540元，併同其餘調整，補徵稅額488,265,937元。上訴人不服，申經復查，經被上訴人民國100年6月24日財北國稅法一字第1000207849號復查決定（下稱原處分）追認停徵之證券、期貨交易所得4,643,096元，並駁回其餘復查。上訴人仍不服，就遭駁回之「第58欄」本年度到期之權證利益及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）「第58欄」本年度到期之權證利益部分：１、上訴人之認購權證未對外發行部分，無自第三人取得發行價款，與所得稅法「所得」之概念不符，亦非財政部86年12月11日台財稅第861922464號函釋（下稱財政部86年12月11日函釋）所稱「發行人於發行時所取得之發行價款」，非屬權利金收入。又自民法第345條規定以觀，民法不承認「同時間自己與自己買賣」，被上訴人卻認上訴人未對外發行之認購權證部分，屬「自買自賣」而予認列權利金收入，與上開民法規定未合，亦有違量能課稅原則。是系爭認購權證未對外發行部分既無交易產生，自無「權利金收入」之所得，應自核定之權利金收入金額予以減列。再認購權證既經財政部86年5月23日86台財證（五）字第03037號公告（下稱財政部86年5月23日公告）核定為其他有價證券，則發行人發行認購權證，亦應屬「證券交易所得」，非屬權利金收入。２、發行認購權證收取之金額，僅為「預收收入」性質。再買回損失、買賣標的股票損失，不得割裂為嗣後之衍生交易等不同交易行為，而將為履約或避險目的所為交易全數視為免稅，尤其避險交易損失為公法上強制規定，與一般消費者為證券交易不同，雖具證券交易之外觀，實不具獨立存在之經濟目的。上訴人執行避險措施，實係發行認購權證之合法必要條件，並非獨立之證券交易行為，立法者於74年間制定所得稅法第4條之1時未慮及，被上訴人依財政部86年12月11日函釋，將上訴人申報書第58欄「發行認購權證權利金收入」全數核定為應稅收入，而將「履約及避險目的而為之交易損失」全數列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」免稅項下，已違反所得稅法第24條第1項揭櫫之「成本收入配合原則」及司法院釋字第385號、第420號之實質課稅原則。另觀諸立法院96年6月14日三讀通過增訂之所得稅法第24條之2規定，益證財政部86年12月11日函釋之違法失當。（二）「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分：上訴人於復查、訴願階段均主張93年度營利事業所得稅結算申報短期票券利息收入23,461,744元，應依財政部85年4月20日台財稅第851902181號函（下稱財政部85年4月20日函釋）所稱「計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算」等語辦理。惟復查決定及訴願決定棄而未論，反以非上訴人主張之財政部83年2月8日台財稅第831582472號函（下稱財政部83年2月8日函釋）作成駁回之決定，顯有違誤等語，求為判決訴願決定及原處分不利於上訴人部分均撤銷。

三、被上訴人則以：（一）「第58欄」本年度到期之權證利益部分：１、依行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱權證上市作業程序）第7點規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售予上訴人。對自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。次依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱權證上市審查準則）第10條第2款第3點規定，發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位百分之三十五，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇自行認購自留，其會計分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，難謂無收入之產生。是上訴人主張原核定權利金收入2,314,041,598元應減除自留額度權利金收入683,263,700元乙節，核無足採。２、依財政部86年5月23日公告，系爭認購權證為有價證券，則發行後買賣該認購權證及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依所得稅法第4條之1規定，既停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除。從而被上訴人以上訴人於認購權證發行後再買回出售損失1,499,242,900元、避險部位股票出售損失281,308,536元及可歸屬寶來28-52及P1之避險部位營業費用126,107,516元屬證券交易損益性質，核定「第58欄」為負2,314,041,598元，並無不合。至所得稅法第24條之2規定係於96年7月11日增訂公布，依中央法規標準法規定，應自公布日起算至第3日發生效力，而本件事實發生於該規定生效前，自無從適用。（二）「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分：上訴人係綜合證券商，其出售有價證券部分應分攤利息支出之計算方式，應依財政部85年8月9日台財稅第851914404號函（下稱財政部85年8月9日函釋）辦理，而該函釋並未規定短期票券利息收入准予併入利息收入內加總比較，是被上訴人原核定並無不合。上訴人誤指被上訴人依財政部83年2月8日函釋作成決定，容有誤解等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）「第58欄」本年度到期之權證利益部分：１、財政部86年7月31日台財稅第861909311號函（下稱財政部86年7月31日函釋）及財政部86年12月11日函釋關於認購權證發行為避險交易損失部分，業經司法院釋字第693號解釋認與憲法第19條之租稅法律主義無牴觸。是證券商發行認購權證收取之權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵所得稅。再依權證上市作業程序第7點規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）申請上市買賣，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，其法律上意義，係將認購權證銷售予上訴人自己，對自留部分而言，上訴人之法律地位與一般持有認購權證者無異，且民法及相關法規定，並未限制不得自己售與自己，依私法自治原則，自屬有效，且為防免稅捐規避，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅原則。且上訴人購入該權證係創造資產之增加，而自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，故系爭自留額度仍應核認發行階段之權利金收入。２、認購權證發行後，發行人為準備履行（避險）約定之權證債務所為相關證券交易，其所得稅應如何課徵？依司法院釋字第693號解釋理由書略以：「……系爭函一（指財政部86年12月11日函釋）中段及系爭函二（指財政部86年7月31日函釋）闡明認購（售）權證之發行人，應依所得稅法第4條之1規定，免徵證券交易所得稅，亦不得減除證券交易損失。而所有其他有證券交易所得之個人及營利事業，適用所得稅法第4條之1時，並未規定得為不同之處理，故亦不生該二函違反量能課稅致牴觸憲法上平等原則之問題。」是發行人為認購權證之避險交易，依財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證及避險而買賣股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，係停止課徵證券交易所得稅，即證券交易損失不得自所得額中減除。３、認購權證避險交易為證券商之履約準備，而證券商發行認購權證，可能因避險交易而受有損失，為其發行認購權證時所知悉，其自應充分衡量可能發生之損失成本費用。縱系爭避險損失，會計上可認屬權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1明文規定，而不得自所得額中減除，故難以行為時所得稅法第24條第1項承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施造成之證券交易損失作為成本費用予以扣除。至所得稅法第24條之2規定係於96年7月11日修正增訂，且無追溯適用之條款，依中央法規標準法第13條規定，其生效日96年7月13日係在本件事實發生前，是本件自無其適用。（二）「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分：財政部85年4月20日函釋係針對以買賣有價證券為專業之營利事業為說明。而財政部83年2月8日函釋因對綜合證券商將產生最不利之結果，故財政部另以85年8月9日函釋，就無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使購買有價證券應分攤利息支出之計算式合理化。且依行為時所得稅法第24條第2項規定，採分離課稅制度之短期票券利息收入不計入營利事業所得課稅，則基於收入與成本費用配合原則，亦不得併入利息收支比較。上訴人雖援用財政部85年4月20日函釋，對專營有價證券買賣營利事業於停徵證券交易所得稅期間費用及支出分攤，得將短期票券利息收入部分准併入各營業收入計算，然此與行為時所得稅法第24條第2項規定不符。並財政部85年8月9日函釋係對綜合證券商出售有價證券部分應分攤利息支出計算方式另為補充釋示，該函釋係針對特定營利事業為之，於屬綜合證券商之上訴人應優先適用等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

五、本院查：

（一）「第58欄」本年度到期之權證利益部分：

１、按所謂認購（售）權證，依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2條第1項規定，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。又認購（售）權證業經財政部86年5月23日公告依證券交易法第6條規定核定為其他有價證券。而財政部86年12月11日函釋「前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。……」則經司法院釋字第693號解釋在案，且其解釋理由書復闡述：「……至認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（以下簡稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1項前段規定：『營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4條之1規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。此亦即須俟96年7月11日增訂所得稅法第24條之2第1項前段，排除同法第4條之1特別規定之適用，發行認購（售）權證始得回歸同法第24條第1項前段，其相關證券買賣之收入均應併計課稅、損失亦均應減除之常態規定之故。……」等語甚明。經查：關於上訴人發行認購權證為避險所為證券交易損益何以不得納入課稅所得額項下，暨本件因屬96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定前之事件，故無該增訂規定之適用等節，均已經原判決論述在案，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁在案，依上述規定及說明，並無不合。上訴意旨所稱將權證發行收入課毛額型所得稅，係違憲絞殺人民之營業自由，且違反量能課稅原則、租稅公平正義原則、實質課稅原則及司法院釋字第385號解釋暨「禁反言禁止原則」原則云云，核屬上訴人之主觀意見，則其據以指摘原判決違法云云，並無足取。

２、又依行為時權證上市作業程序第7條第1款：「發行人應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：（一）本公司出具同意其認購(售)權證發行計畫之文件後，發行人應將輸入本公司指定之網際網路資訊申報系統之認購(售)權證銷售公告，於公告後2日內檢附下載資料送交本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，……向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，……」之規定，可知，認購(售)權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而依行為時權證上市審查準則第10點規定，認購(售)權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制。又因發行人之認購並非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送證交所審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經證交所同意。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與藉由上述規定所建構之權證發行及上市買賣制度有違。況上訴人自承自留部分之會計分錄為：「借：發行認購（售）權證再買回，貸：交易目的金融負債-發行認購（售）權證負債」，而「借：發行認購（售）權證再買回」之會計分錄，雖分類屬貸方「交易目的金融負債-發行認購（售）權證負債」之減項，然究此分錄內容，仍得認其具買入所發行權證之實質。且再佐以上訴人就權證自留及對外發行部分之會計分錄貸方均為：「交易目的金融負債-發行認購（售）權證負債」，即負相同之義務，自應認就上訴人所自留之權證，實質上係屬已發行且因發行而有發行價款之權利金收入。故原判決維持被上訴人就上訴人自留權證部分之權利金收入之核定，尚無不合。上訴意旨援引行為時所得稅法第24條第1項、同法施行細則第31條第1款有關收入實現之規定，及租稅法律主義暨稅捐稽徵法第12條之1之實質課稅原則，指摘原判決違法云云，核屬其主觀意見，並無可採。

（二）「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分：

１、按「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明︰二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1.營業費用部分：……2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」業經財政部85年8月9日函釋在案。查關於營利事業有應稅及免稅之營業收入者，財政部先係以財政部83年2月8日函釋為：「……三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」之釋示，嗣又為更符合綜合證券商之經營實質，針對綜合證券商另為上述之財政部85年8月9日函釋。而上述財政部83年2月8日函釋業經司法院釋字第493號解釋係屬合憲，而財政部85年8月9日函釋，係於財政部83年2月8日函釋已就無從個別歸屬之營業費用釋示應按應稅及免稅收入比例分攤之一般性標準外，另針對綜合證券商之特質為不同分攤標準之釋示，於本件自得予以援用。又本於收入與成本費用配合原則，不論何種分攤標準，應認均屬「可合理明確歸屬者得應個別歸屬認列」之例外，並因所謂綜合證券商，依證券交易法第15條及第16條規定，係指營業內容同時包含有價證券之承銷、自營（即有價證券之自行買賣）及經紀（即有價證券買賣之行紀、居間、代理）等部分，而此等營業又因綜合證券商係分部門為之，且行為時證券商財務報告編製準則第3條復明定：「本法第45條規定兼營同法第15條規定業務2種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」故綜合證券商之營業收入及營業費用自均應依其發生內容分部門歸屬。尤其綜合證券商之利息收入雖均屬應稅收入，然因其項目尚包含可明確歸屬各特定部門或特定營業活動者，若謂上述財政部85年8月9日函釋所稱應比較金額大小以判斷是否進行分攤之「利息收入」與「利息支出」，係指「全部之利息收入」及「無法明確歸屬之利息支出」，不僅因屬不同基礎之比較，並不適於作為比較基礎外，且亦有違財政部85年8月9日函釋意旨。再財政部85年8月9日函釋就無法明確歸屬之利息支出既係釋示按無法明確歸屬之「利息收支差額」按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為分攤基礎，則依行為時所得稅法第24條第2項規定屬不計入營利事業所得額之短期票券利息收入，自非屬該函釋所稱據以計算利息收支差額之利息收入，否則即顯違此函釋按利息收支差額即淨值之觀念作為分攤標準之意旨。

２、又按「以有價證券買賣為專業之營利事業，有所得稅法第14條第1項第4類利息所得中之短期票券利息收入或……，於依本部83年2月8日台財稅第831582472號函說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算；……」固經財政部85年4月20日函釋在案。惟觀此函釋內容，足知其係針對財政部83年2月8日函釋所為之補充釋示，即係為減少財政部83年2月8日函釋所採應稅收入與免稅收入比例之分攤基準可能滋生之不足而為。故以有價證券買賣為專業之營利事業須係依財政部83年2月8日函釋之按應稅收入與免稅收入比例作為計算有價證券出售部分應分攤費用及利息支出之基準者，始有財政部85年4月20日函釋所稱：「短期票券利息收入部分准併入計算」之適用。至綜合證券商，財政部既已針對其營業特質另以財政部85年8月9日函釋為不同分攤基準之釋示，是就利息支出為有別於財政部83年2月8日函釋所釋示分攤基準之財政部85年8月9日函釋，其分攤方式中所稱利息收入，自不得因財政部85年4月20日函釋，而謂應包含「短期票券利息收入」。又財政部83年2月8日函釋及財政部85年8月9日函釋針對有價證券出售部分應分攤費用及利息支出之計算基準既屬有別，故綜合證券商若選擇依財政部85年8月9日函釋意旨為分攤之基準者，即應整體適用，尚不得另將利息支出部分主張按財政部83年2月8日函釋及財政部85年4月20日函釋之分攤方式為計算。

３、經查：上訴人為綜合證券商一節，為依原判決依法確定之事實；而依原處分卷附上訴人93年度營利事業所得稅結算申報之簽證報告書，上訴人係依財政部85年8月9日函釋辦理「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分之申報，則依上述規定及說明，關於計算有價證券出售部分應分攤利息支出之金額，即應依財政部85年8月9日函釋為之。而財政部85年8月9日函釋揭示之分攤計算公式，所稱利息收入並不包含票券利息收入，亦不得援引財政部85年4月20日函釋而謂此利息收入係包含票券利息收入等情，均經本院說明如上。故上訴意旨以財政部85年8月9日函釋雖係針對綜合證券商就分攤營業費用及利息支出為進一步之細節性規定，然其並未排除綜合證券商之適用財政部85年4月20日函釋，則上訴人自有權選擇適用較有利之財政部85年4月20日函釋云云之指摘，核屬其主觀意見，並無可採。至原判決認本件無財政部85年4月20日函釋適用之理由，雖與本院未盡相同，然其結論並無不合，仍應維持。

（三）綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異