最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第657號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第657號

上訴人

呂淑謙

被上訴人

經濟部

代表人

施顏祥

參加人

張文豪

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國100年12月1日智慧財產法院100年度行商訴字第99號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人呂淑謙於民國97年11月28日以「喜得及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第30類之「糖果、餅乾、糕餅、酥餅、煎餅、脆餅、烤餅、捲餅、麻糬、土司、蛋糕、麵包、漢堡、三明治、派餅、甜甜圈、銅鑼燒、饅頭、發粿、鬆餅」等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經該局審查，於98年8月16日公告列為註冊第1374796號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人張文豪於98年9月9日以其所有註冊第1305073號商標（下稱據以異議商標，如附圖2所示）主張系爭商標有違商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查，以99年12月30日中台異字第G00980729號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被上訴人以100年5月10日經訴字第10006099250號為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」上訴人遂向原審法院提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定，經原審法院以100年度行商訴字第99號判決（下稱原判決）駁回。

三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：1.參加人使用於民族總店之手工碳烤三明治輕食館之商標及臺南市○○路76號、臺南市○○路○段192號分店之商標，並非據以異議商標，而係參加人分別於97年12月9日及98年7月16日向智慧局申請註冊之商標，且除「喜得」二字外，並會加上「碳烤三明治」、「炭三治」或「炭火燒三明治」等文字，並會搭配卡通圖樣，是以參加人並無積極使用據以異議商標之事實，參加人所使用之商標反而是其於97年12月9日申請註冊之有卡通圖案之「喜得碳烤三明治」商標，並非據以異議商標，是原判決認「參加人有積極使用據以異議商標之情事，然參加人既申請註冊在先，且兩商標併存期間非長，實難認已足以使相關消費者區辨為不同來源」云云，有判決適用法規不當及判決不備理由之違法。2.據以異議商標所指定之商品、服務，係以定點複合式餐飲店之經營方式為主，其經營型態乃係以消費者至店內用餐，並提供民眾加盟為主，消費者無法以網路購物之方式取得商品，而系爭商標所指定使用之商品係以直接銷售標的之團購商品為主，其主要經營消費方式為網路購物，故二者商標指定之商品或服務間消費型態迥異，當不至於使相關消費者有混淆誤認之虞，原判決認定本件「難認已足以使相關消費者區辨為不同來源」云云，亦有判決理由不備之違法等語。雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所為參加人有積極使用據以異議商標，及系爭商標與據以異議商標是否構成近似，有致相關消費者混淆誤認之虞等之事實認定，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異