最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第452號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第452號

上訴人

旺盛國際有限公司

代表人

劉安聖

被上訴人

國防部軍備局採購中心

代表人

王國武

訴訟代理人

徐克銘 律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年12月6日臺北高等行政法院100年度訴字第1194號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人就電視遊樂器組等2項（CB99007L162）進行公開招標，於民國（下同）99年3月23日辦理開標，計有5家公司參與投標，由新其國際開發有限公司報價新臺幣（下同）13,514,060元最低且進入底價，因預算尚未奉核，故先行辦理保留決標。嗣被上訴人發現5家投標廠商中，上訴人及辰霖國際有限公司（下稱辰霖公司）所檢附之押標金單據連號，經調查認定此兩間廠商之投標實有重大異常關聯，而依政府採購法第50條第1項第5款及第31條第2項第8款規定，以99年5月19日備採購辦字第0990004379號函告知上訴人不予發還押標金471,713元，上訴人不服提起異議，經被上訴人以99年6月15日備採購辦字第0990005225號函告知異議結果維持押標金不予發還。上訴人雖提起申訴，然未繳納審議費，經定期命其補正而未補正，行政院公共工程委員會（下稱工程會）以99年7月23日訴0000000號審議判斷申訴不予受理。嗣上訴人於99年12月3日以臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官就本案刑事責任作成不起訴處分為由，向被上訴人申請發還押標金，被上訴人以100年2月1日備採購辦字第1000000966號函復不予發還押標金（下稱100年2月1日函），上訴人不服提出異議，經被上訴人以100年3月4日備採購辦字第1000001726號函通知異議結果維持押標金不予發還（下稱異議結果）。上訴人不服，提起申訴，經工程會認有「對於已經審議判斷或已經撤回之申訴事件復為同一之申訴」之情事，以100年5月13日訴0000000號審議判斷申訴不受理（下稱申訴判斷），上訴人對該申訴結果仍不服，遂提起行政訴訟，主張本件具有程序重開事由，請求100年2月1日函、異議結果、申訴判斷均撤銷，被上訴人應返還上訴人新臺幣（下同）471,713元。經原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）上訴人於99年間參加被上訴人電視遊樂器組等2項（CB99007L162）招標案，並依法繳納押標金471,713元，惟被上訴人以上訴人繳納之押標金與辰霖公司所繳押標金，係由同一人或同一廠商繕寫或備具為由，而不予發還押標金。上訴人於99年7月8日雖收到工程會通知補繳審議費，但斯時上訴人尚在接受調查，以為是另一個司法單位處理，因此才未繳納審議費。（二）被上訴人所為不予發還押標金之處分確定後，業經臺北地檢署檢察官作成99年度偵字第19972號不起訴處分書（下稱不起訴處分書），依該不起訴處分書之認定，本件明顯是兩間不同的廠商參與投標所為，核屬行政程序法第128條第1項第2款所稱發現新事實，上訴人乃請求被上訴人發還押標金471,713元。（三）上訴人係以法人身分投標，上訴人與辰霖公司為關係企業，因景氣不佳，上訴人僅聘請會計張素菱1人，張素菱同時身兼辰霖公司會計工作。本次投標案既未限定關係企業不得參與投標，且張素菱並未實際參與投標內容，況經臺北地檢署檢察官偵查結果，亦認為本件並無影響採購公正之違法行為，則押標金自應發還等語，求為判決100年2月1日函、異議結果、申訴判斷均撤銷，被上訴人應返還上訴人押標金471,713元。

三、被上訴人則以：（一）本件未經上訴人合法提出申訴，由工程會採購申訴審議委員會審議判斷為前提，為起訴不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回上訴人之訴。（二）被上訴人不予發還押標金之處分已確定，而該處分之作成時點為99年5月19日，惟上訴人提出不起訴處分書之作成時點為99年10月20日，該不起訴處分顯然作成於被上訴人原處分之後，於被上訴人原行政處分作成時該不起訴處分顯然尚未存在，即與行政程序法第128條第1項第2款得申請重開程序之「新事實、新證據」要件未盡相合。且臺北地檢署不起訴處分之性質，如同普通法院法官所為之刑事判決，僅是就已發生之事實、證據為刑法上之評價，並無任何新事實或新證據之發現。又100年2月1日函不予發還押標金，僅屬對上訴人之觀念通知，內容並未產生新的法效性。（三）上訴人與辰霖公司所提供之押標金，分別係華南商業銀行南永和分行所開具票號為BD0000000、BD0000000之連號支票，金額為820,000元、814,100元。揆諸工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函意旨可知，投標標封或通知機關信函號碼連號即顯係同一廠商所為，而本件投標廠商間之押標金票據更係連號，且兩間廠商押標金準備均係透過張素菱於同一銀行提領，應屬「押標金由同一人繳納」或「顯係同一人或同一廠商所為」之適用。復經業界其餘廠商反應兩間廠商之代表人劉安聖與劉蔡英幗為夫妻關係，兩人經營同類事業，衡諸常情其業務範圍應有互補或共同合作，竟就同一招標案均共同參標，其異常關聯之情況，與偶然發生連號之情形有別。又被上訴人將兩間廠商所出具之投標文件（包含標封、報價單及投標廠商聲明書）送請行政院內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局鑑定結果，發現雖兩間廠商所出具之投標文件於字跡上並非出於同1人所書寫，但上訴人投標報價單上地址欄因曾經塗改，經以儀器檢視發現塗改處下原為「秀安街」等字跡，而「秀安街」之地址同於辰霖公司之投標報價單上地址街名，故兩間廠商之投標報價單似有經同一人或同一廠商所為之情形而具有重大異常關聯性。（四）上訴人起訴主張不外以不起訴處分書足茲證明上訴人並無影響採購公正之違法行為，惟該不起訴處分書僅在確認上訴人是否應負政府採購法第87條第5項刑事責任，與被上訴人依法認定投標廠商是否有影響採購公正之違法行為係屬二事等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人99年12月3日申請發還押標金函，申請函之真意為申請行政程序重開，並請求作成准許返還押標金471,713元之行政處分，經被上訴人以100年2月1日函及異議結果予以拒絕，其性質上亦為新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政救濟，則工程會受理申訴，自應就其是否符合行政程序法第128條行政程序重開之要件予以審查論究。乃工程會並未為審究，遽以上訴人申訴與之前申訴為同一事件，而以訴0000000號申訴審議判斷申訴不受理，容有未合。（二）上訴人提起本件訴訟，核其聲明，係訴請撤銷關於程序重開第一階段之行政處分（即請求撤銷駁回其申請行政程序重開之原處分），並請求命被上訴人第二階段重開之後作成將之前已確定不予返還押標金之處分撤銷，並作成准予返還押標金之處分，是本件訴訟類型應為課予義務訴訟。按提起課予義務訴訟，以經過合法之訴願程序為前提，此觀行政訴訟法第5條之規定甚明。然訴願程序是否合法，以行政法院審查結果為斷，非以訴願決定為據。訴願決定認為訴願不合法從程序上不受理，亦屬維持原處分。行政法院審查結果，如認訴願決定違法，為保障人民儘速接近法院請求審判之訴訟權，應進而審查原處分是否違法，以判斷起訴有無理由，不應僅將訴願決定撤銷，發回訴願決定機關為實體審查。是工程會上開申訴判斷（相當於訴願決定）雖屬違法，惟基於保障人民儘速接近法院請求審判之訴訟權，自應予以實體審理。被上訴人指稱本件起訴不合法應裁定駁回起訴云云，容有誤會。（三）被上訴人前以99年5月19日備採購辦字第0990004379號函告知上訴人不予發還押標金471,713元，上訴人不服提起異議，經被上訴人以99年6月15日備採購辦字第0990005225號函告知異議結果維持押標金不予發還。上訴人雖提起申訴，然未繳納審議費，經定期命其補正而未補正，工程會以99年7月23日訴0000000號申訴不予受理，原不予發還押標金之處分業已確定。而上訴人提出之不起訴處分書，非屬行政程序法第128條第1項第2款所謂之新事實，不符合行政程序重開之要件，上訴人提起課予義務訴訟，請求判命被上訴人作成行政程序重開之行政處分並進而撤銷已確定之不予發還押標金之處分、並作成准予發還押標金471,713元之處分均為無理由，駁回上訴人之訴。

五、本院經核原判決結果尚無違誤，茲補充論斷如下：

（一）按行政程序法第128條第1項第2款：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：．．．2、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。．．．。」；第129條：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」。行政程序重開係對於行政處分已經確定之事件，允許相對人或利害關係人於具有一定事由時，重啟已終結之行政程序，促使行政機關改變原已確定之處分，以調和法之安定性與合法性間之衝突。故發動此一程序後，行政機關之第一階段為就重開請求作成准否之決定；如為准許，始有第二階段就原事件重為審查作成撤銷、廢止、變更原處分或維持原處分之結果。故於訴訟上之請求，應以課予義務之訴請求作成准予重開之處分，並准予作成變更處分，始為正確之訴訟類型。本件原判決理由固由程序重開之要件予以判斷，惟上訴人於原審所為聲明尚乏准予重開處分之請求，另第2項聲明為「被告應返還原告471,713元」，則為給付之訴之聲明，顯與其程序重開之請求意旨未符，原審審判長原應盡其闡明義務令上訴人為完足正確之聲明，疏未為之，固有可議，惟基於後述之理由，上訴人仍應受敗訴之判決。

（二）次按政府採購法第31條第1項、第2項第8款分別規定：「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」；第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」。按政府採購法係為確保採購程序之公平、公開，提升採購效率與功能，而設立之制度（參該法第1條）。故為制度之實現，在採購法中規定對於妨礙採購公正、公平之行為，視其違法性程度課予一定之刑事責任、行政罰或不利處分。前揭政府採購法第50條第1項即係以第1至6款列舉個別廠商破壞採購公正、公平、公開之行為態樣，並輔以第7款之概括規定，予以不予開標或不予決標之不利處分，藉資全面防堵個別廠商之違法行為。工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函：「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」、96年5月8日工程企字第09600087510號函：「…本會92年11月6日工程企字第09200438750號函，則為本會依採購法第31條第2項第8款之規定，基於採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之情形，通案認定該情形即屬本法第31條第2項第8款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，本會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥，且就該等經本會通案認定之案件，無需就個案再送本會認定。」，上開2則函釋係工程會基於主管機關之地位，依該法第31條第2項第8款之授權，將同法第50條第1項第5款所列「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，認定屬於影響採購公正之行為。

（三）本件被上訴人發現5家投標廠商中，上訴人及辰霖公司參與本件投標案，因所檢附之押標金單據係屬連號，被上訴人調查認定此兩間廠商之投標實有重大異常關聯，而依政府採購法第50條第1項第5款及第31條第2項第8款規定，以99年5月19日備採購辦字第0990004379號函告知上訴人不予發還押標金471,713元，上訴人提出異議，申訴，嗣因未繳納申訴審議費，經工程會作成申訴不予受理之決定，該不予發還押標金之處分業已確定，此為原審所確定之事實。上訴人於臺北地檢署檢察官作成不起訴處分後，以此為新事實請求重開程序，惟查上訴人所提出之不起訴處分書，係臺北地檢署檢察官針對法務部調查局臺北市調查處移送以訴外人劉普忠、劉普光兄弟分別為上訴人及辰霖公司之實際負責人，參與本件投標案疑涉政府採購法第87條第5項、第92條之借牌罪嫌所進行之偵查，根據偵查所得作成個案判斷。綜觀處分書內容固認劉氏兄弟並無借名或向人借名參與投標之情事，惟並未改變上訴人與辰霖公司參與本件投標案，提出之押標金單據為連號之事實。而此支票連號之事實與被上訴人作成不予發還押標金處分所依據之事實相同，仍合致「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之不予發還押標金之事由，故縱經斟酌，亦無法使上訴人受較有利益之處分。上訴人以不起訴處分所認定之事實為新事實，請求程序重開，難謂有據。上訴意旨，猶執前詞爭執不予發還押標金處分之適法性，自難成立。

（四）綜上，上訴人之請求，難謂有據；被上訴人不予發還押標金處分早已確定，上訴人自無公法上債權，則其請求程序重開及被上訴人應發還押標金均無理由。被上訴人就上訴人重開程序作成發還押標金處分之請求，依政府採購法之異議程序，予以否准；及工程會依申訴程序，以「對於已經審議判斷或已經撤回之申訴事件復為同一之申訴」為由予以不受理，雖均未由行政程序法第128條之要件作成判斷，理由固有未合，惟否准重開之結果則無二致。原判決認無違誤，駁回上訴人之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人之主張，係其法律見解歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，尚難謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨，求予廢棄，並撤銷被上訴人100年2月1日函、異議結果、申訴判斷，及判命被上訴人應返還上訴人471,713元，為無理由，應予駁回。

（五）末查，上訴人於原審判決範圍外就給付之訴部分為訴之追加，請求判命被上訴人應給付自99年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，因不合法，爰另以裁定駁回之。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異