臺北高等行政法院判決

108年3月21日辯論終結

原告

李益州

訴訟代理人

張明堂 律師

被告

國防部陸軍司令部

代表人

王信龍

訴訟代理人

黃名正

謝承哲

何彥宗

上列當事人間年資事件，原告不服國防部中華民國107年6月19日107年決字第039號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

(一)原告於民國77年11月10日以陸軍砲兵少尉任官起役，83年11月1日以合於現役年限，申請志願退伍，並經核定支領退伍金（第1次退伍）。嗣原告於86年6月1日再入營服役，於104年6月1日屆滿中校階服現役最大年限，經被告以104年5月7日國陸人勤字第1040012224號函（下稱前處分)核定原告解除召集，除自104年6月1日零時生效，並核發退除給與結算單，載明其服役全年資為19年5月15日（第2次退伍）。原告不服，以其再入營服現役尚未達除役年齡或中校最大服役年限，何以辦理解除召集，縱使符合解除召集要件，其83年以前之任官年資應與86年再入營後之任官年資合併計算，訴經國防部104年9月10日104年決字第062號決定駁回其訴願，因其未提起行政訴訟，前處分乃告確定。

(二)茲原告復於107年1月31日，向被告申請對前處分重開程序，認應將其77年11月10日至83年11月9日任官年資，與86年再入營後之任官年資合併計算，更改核定其服役全年資為25年6月及按月退俸給付規定核算給付金額。經被告107年2月21日國陸人勤字第1070003741號函（下稱原處分）復略以：經查被告於原告解除召集時，已按陸海空軍軍官士官服役條例(以下簡稱服役條例)第29條第1項第2款規定，前後年資累計，扣除原已支領退伍金基數後，發給結算單在案，並無訛誤；又原告因不服被告核定解除召集處分，已依法提起訴願，全案業經國防部104年決字第062號決定駁回確定在案，依法自不符辦理等語。原告不服，提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

(一)原告於83年11月1日退伍時，經國防部認定係屬預備軍官之身分，原告考量當時留營期間之不確定性，縱得留營一次，嗣後仍有再度面臨考核是否合於上開志願留營入營甄選服役規則甄選標準之問題，故未選擇留營。然原告於86年1月間收受被告上開簡便行文函，該簡便行文函更正原告確為常備軍官之身分，並將前開退伍令「預備軍官」之文字刪除及註記，原告乃信賴該簡便行文函對於原告為常備軍官身分之認定，留營即可服役至最大年限或年齡，且享有終身月退俸之給付。從而，原告對於生涯規劃為重大改變及決定，旋即於86年6月1日再入營服役，此即足認原告願意以軍人為終身志業之表現。

(二)原告既屬常備軍官之身分，於83年11月1日服役期滿時，未申請退伍，即應視同繼續留營服務，不得勒令退伍，故原告第1次退伍時，被告所核發退伍令之行政處分，顯然違法；又該退伍令既經被告以上開簡便行文為更正，實質上已撤銷前開違法之退伍令處分，國防部於83年11月9日核發退伍令之行政處分，顯然違反原告為常備軍官之身分，得服役至各軍階之最大年限，且併計後續服役年資之規定，係屬上揭具重大瑕疵之行政處分而無效，則原告服常備軍官現役之身分仍未喪失。

(三)縱然上開退伍令之行政處分，非屬重大瑕疵之行政處分，則上開簡便行文函即屬被告依職權撤銷前違法核發退伍令之行政處分，該違法退伍令之行政處經撤銷後，溯及既往失其效力。是原告自77年11月10日任官時起，即屬常備軍官之身分無訛，原告之服役年資自應斯時起算之，合併原告後續再入營之年資，至原告104年6月1日解除召集止，已達20年以上之服役年資，顯合於上開服役條例服現役年資滿20年以上，按月給與退休俸終身之要件。又被告固認為原告於83年11月1日退伍，已領取退伍金，應扣除前6年之年資，而未計入後續再入營之服務年資，然此係可歸責於被告就原告軍官役別身分認定錯誤之事由(誤常備軍官為預備軍官)，致原告得續服現役20年以上之條件不成就，應視為條件成就，是被告之服務年資自應加計此6年之服務年資，共計25年6個月(計算式：19年6月+6年=25年6月)。至於原告於83年11月1日已領取之一次退伍金，應如何返還或於退休俸計算基礎中依比例扣除，則屬計算之另一問題，與服務年資之計算無涉。

(四)前處分雖核定原告解除召集，以民104年6月1日零時生效，使原告喪失現役軍人之身份，然原告自始即係常備軍官之身分，則年資自應從軍校入學時起算，此於原告接獲前處分後，始知悉被告之認定年資及計算方式，並未斟酌前開簡便行文表之效力，致原告未能於行政訴訟法所定法定期間提起救濟，此亦係可歸責於被告對於上開原告軍人身分認定之重大瑕疵，而不可歸責於原告之事由。該簡便行文表即屬前揭行政程序法第128條第1項第2款之新事實或新證據者，及同條項第3款之其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者即「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物及原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌(行政訴訟法第273條第1項第13、14款規定）」倘被告及鈞院就前述事由，重為斟酌及審酌，當可較有利於原告之處分。原告於107年1月31日向被告提出申請函，實含有請求被告重開程序，並重為斟酌上述新事實及新證據之請求，然仍遭被告及國防部訴願委員會拒絕及駁回，原告依法提起行政訴訟，鈞院自得就審酌本件是否具程序重開之事由，並為變更前處分為有利於原告之判決。

(五)再者，依服役條例(107年6月21日修正)第23條第2項、第45條之規定「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國八十七年六月五日後退除者為限」、「軍官、士官在退撫新制施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算」，該條例之修正即屬前揭法律變更之新事實及新證據，且係較有利益之處分者；被告以原告受訓期間為2年6個月，僅折算1年年資，顯然違反上開條例之規定，此亦合於程序重開之要件。是本件應具程序重開之事由，退步言，前處分亦屬年資計算錯誤之重大明顯瑕疵而無效，被告自應作成正確適法之年資計算處分等語。並聲明求為判決：一、先位聲明：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.被告應依原告107年1月31日之申請准予重開，並就前處分作成「更改」核定原告之退除給與年資為25年6月（或21年），及核算月退俸金額為新臺幣65,000元之處分。二、備位聲明：1.確認前處分無效。

2.被告應就前處分「更改」原告之退除給與年資為25年6月（或21年），及核算月退俸金額為新臺幣65,000元。

三、被告答辯略以：

(一)國防部陸軍司令部107年2月21日國陸人勤字第1070003741號函復原告再入營前之軍職年資併計疑義函文，僅為機關所為單純的事實及理由說明，核其性質為單純的理由說明，不因而生法律上之效果，屬觀念通知，非行政處分。

(二)原告係陸軍官校專科班77年班畢業，於77年11月10日初任少尉，因服現役最少年限屆滿，依原告意願填具「支領退伍除役給與申請書」申請現役年限退伍，被告始為核定原告第1次退伍之處分，並計其服役年資為6年。原告若自己無申請退伍，則單位不會主動幫其辦理退伍。原告復於86年6月1日再入營服現役，後志願參加退前職訓（訓期為104年1月15日104年7月2日止），因原告再入營後服現役年資為18年，含第1次退伍服役年資6年，合計屆滿中校階最大服役年限24年，本部遂以104年5月7日國陸人勤字第1040012224號函核定原告於104年6月1日零時解除召集，原告針對核定解除召集處分不服，提起訴願，業經國防部訴願審議會104年決字第062號決定書駁回在案，且未提起行政訴訟，該處分已告確定，原告自不得再有異議，前述程序均與法規相符且無違誤。

(三)被告將原告退伍文件誤繕為「預備軍官」部分，不影響其於77年自陸軍官校專科班畢業迄83年期間「常備軍官現役」身分及退除給與等相關權利，且86年前被告人事署亦完成更正後檢還原告更正後退伍令。原告訴稱為常備軍官身分，留營即可服役至最大年限或年齡，且享有終身退俸，容有誤解。且前處分已解除原告召集，並經送達後生效，在原告依行政救濟程序撤銷該處分前，該處分之效力仍繼續存在，而原告就該解除召集處分所為行政爭訟既經訴願決定駁回確定，該解除召集處分，即因行政爭訟程序終結而告確定，亦即該解除召集處分之行政救濟途徑既已終結，即無從使之失其效力等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

甲、先位聲明部分：

(一)按「(第1項)行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。(第2項)前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條及第129條分別定有明文，此即行政程序重開之規定。行政程序重開係對於行政處分已經確定之事件，允許相對人或利害關係人於具有一定事由時，重啟已終結之行政程序，促使行政機關改變原已確定之處分，以調和法之安定性與合法性間之衝突。準此，行政程序重開之要件如下：1.處分之相對人或利害關係人得為申請人；2.須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3.須具備行政程序法第128條之各款事由；4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5.自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年。又重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述2種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定、101年度判字第452號判決參照）。

(二)本件原告向被告提出107年1月31日函(見本院卷第137-140頁）略以「主旨：請貴部『更改』核定本人服役全年資為25年6月之退伍令，及按月退俸給付規定核算給付金額，如說明，敬請鑒核。說明：……二、貴部固於民國(下同)104年5月7日發文『核定砲兵中校李益州乙員解除召集，以民104年6月1日零時生效』(國陸人情字第1040012224號)。惟……貴部上開104年5月7日發函之解除召集處分，亦屬違法之處分，……

三、綜上所述，敬請貴貴部依上開條例規定，依主旨『更改』核定本人服役全年資為25年6月之退伍令，及按月退俸給付規定核算給付金額，……」綜觀此函文內容，原告非無向被告表達申請對前處分為重開之意，被告抗辯原告未曾申請程序重開云云，尚非可取。嗣被告對原告上揭申請書以原處分（見本院卷第18-19頁)回覆略以「主旨：函覆臺端申請再入營前之軍職年資併計疑義案，請查照。說明：……有關臺端申請年資併計乙節，經查本部於臺端解除召集時，已按上開規定，前後年資累計，扣除原已支領退伍金基數後，發給結算單在案，並無訛誤；臺端因不服本部核定解除召集處分，已依法提起訴願，全案業經國防部訴願會104年決字第062號駁回在案，依法自不符辦理，尚請諒察。……」有拒絕原告申請重開之意，並已生否准申請效力，況原處分亦有「五、如不服本部之處分，可依訴願法……提起訴願。」之救濟教示，被告抗辯此回覆僅為事實敘述或理由說明之觀念通知云云，亦不足採。

(三)次按，行政訴訟法第273條第13款及第14款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」復按行政程序法第128條第1項第2款規定所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分，及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院99年度判字第1161號判決意旨參照）。又依行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該項證物於原行政程序終結前即已存在，而為原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言（最高行政法院48年裁字第40號判例參照），且須以經斟酌可受較有利益之決定者為限；同條項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，於行政程序重開申請之解釋上，亦以該證物如經斟酌可受較有利益之決定者為限，且係指於前行政程序終結前，已經存在並已提出之證物，而為行政機關並未認為不必要，而仍忽略該證據未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者（最高行政法院100年度判字第1559號判決意旨參照）。

(四)原告主張其自始具常備軍官身分，有被告於86年1月6日簡便行文表可憑，該簡便行文表即屬行政程序法第128條第1項第2款規定所謂「新事實或新證據」，及相當於同條項第3款所指之行政訴訟法第273條第13款、第14款事由，如被告就此證物審酌，對原告當更有利等語，而認為前處分具重開事由(見本院卷第111-113頁，行政訴訟準備一狀所陳)。經查，被告於86年1月6日所發之簡便行文表（見本院卷第28頁)固載明「原告之身分認定確屬常備軍官無訛，特此函證，並檢還已更正為常備軍官之退伍令二張」等情，惟僅將第一次退伍令（見本院卷第26頁)之「預備役」役別更正而已，並無任何記載有關原告第一次退伍處分其效力之文字，原告自行解釋延伸，主張該簡便行文表已撤銷原告第一次退伍處分，不但無據，復為被告所否認（見本院卷第127頁答辯狀)，已無可採。又原告自承該簡便行文表已於86年1月6日後的1月間收到等語（見本院卷第150頁，108年1月11日準備程序筆錄），是被告於104年5月7日為前處分當時，該簡便行文表之存在顯非原告所不知悉，或雖知其存在而有不能使用情事；事實上，原告於接獲前處分後，尚對前處分提起訴願而遭駁回，有國防部104年決字第062號訴願決定書可稽（見本院卷第131頁)，故原告主張其接獲前處分後，始知悉被告之認定年資及計算方式，並未斟酌該簡便行文表效力，致未提起行政訴訟（見本院卷第113頁，行政訴訟準備一狀所陳)為不可採，既非不能在行政程序或救濟程序中主張，即與行政程序法第128條第1項第2款規定所指之「新事實或新證據」不合，亦非行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」。再查，依原告所述，該簡便行文表既未於前處分程序中提出供被告調查審認，故非「已提出之證物，行政機關忽略該證據未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷」之情形，自與行政訴訟法第273條第1項第14款所定事由不符。尤有甚者，依服役條例第29條規定，原已領退伍金者，再服現役之年資，與以前服役之年資累計，但須扣除已支領退伍金基數，不得併計支領退休俸；亦即，原告前於83年11月9日退伍支領退伍金在案，其當時已支領退伍金基數（6年年資）無法併計入第二次退伍之年資內；從而被告於為前處分時，不論是否將該簡便行文表予以審酌，均不能改變第一次退伍已支領退伍金及6年年資無法併計入第二次退伍年資之事實，縱然被告將簡便行文表調查或納入審酌，原告之第二次退伍處分仍不能受較有利之決定。末查，依行政程序法第128條第2項規定，申請程序重開，應自法定救濟期間經過後之三個月內為之，其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過已逾五年者，不得申請；原告既以86年1月6日簡便行文表為憑，且早於86年1、2月間即收取該表，有如上述，自應於前處分之法定救濟期間經過後三個月內提出程序再開申請，而前處分為104年5月間所為，原告迨於107年1月31日始申請本件程序重開，原告顯逾上開行政程序法第128條第2項所定，應自法定救濟期間經過後三個月內為重開申請之期間，故亦與申請重開之規定不合。

(五)至原告主張，依服役條例於107年6月21日修正之第23條第2項、第45條之規定，就讀軍事校院期間之年資，得折算服現役年資給與退伍金、退休俸或贍養金，及在退撫新制施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算；此修正即屬變更之新事實及新證據，且係較有利益之處分者云云。惟上述新修正之規定，已與行政程序法第128條所定之新事實、新證據無涉，復非前處分作成時已存在，故核非申請程序重開之事由，原告此部分主張，亦難採取。

(六)綜上，該簡便行文表與新修正之服役條例規定，並非屬行政程序法第128條第1項第2款之「發現新證據」；亦非屬行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。」、行政訴訟法第273條第1項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物」，即非屬行政程序法第128條第1項第3款之其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由。從而，原告依行政程序法第128條第1項第2款、第3款規定申請行政程序重開，並作成如訴之先位聲明第2項所示之行政處分，於法不合。被告以原處分否准所請並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞提起此部分課予義務訴訟，訴請如訴之先位聲明第2項所示，為無理由，應予駁回。

乙、備位聲明部分：

(一)按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院101年度判字第18號判決意旨參照）。

(二)經查，本院觀諸前處分內容（見本院卷第31-32頁），業據表明處分機關、主旨、說明及法令依據，已具一般行政處分之要件，並非有行政程序法第111條第1至6款規定行政處分無效之情形。又由其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，前處分並不符合行政程序法第111條各款所定之無效要件，前處分並非無效之行政處分。至原告主張前處分將原告服役全年資之計算錯誤，顯然具有重大明顯之瑕疵者，應為無效之處分云云，然原告對年資如何計算縱有爭執，並非前處分無效，而係前處分有無違法之問題，乃屬原告得否提起撤銷訴訟之範疇。是原告訴請確認前處分為無效，進而主張前處分既屬無效，被告應就前處分更改原告服役全年資為25年6月(或至少為21年)，及核算月退俸金額為新臺幣65,000元，為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，原告先位聲明部分，所訴各節均不合申請重開事由，原處分否准重開並無違誤，訴願決定為不受理雖有未洽，但不影響結論，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回；原告備位聲明部分，前處分顯非無效，其主張無法採取，亦應駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭