最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第1759號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第1759號

上訴人

長堡營造有限公司

代表人

袁建國

訴訟代理人

李蒨蔚 律師

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

吳自心

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年6月7日臺北高等行政法院101年度訴字第294號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人於民國93年7至10月間無進貨事實，卻取具禹舜實業有限公司（下稱禹舜公司）所開立不實統一發票25紙，銷售額合計新臺幣（下同）6,095,000元，營業稅額304,750元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被上訴人查獲，審理違章成立，核定補徵營業稅額304,750元，並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第5款規定，按上開所漏稅額處2.5倍罰鍰761,875元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回後，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：按年度同業利潤率參考表係稅捐稽徵單位基於稅務查核及行政需求，就未能自行申報稅額或違章違規之公司行號予以從高從重核課之認定參考，若公司行號已依法申報即應按申報資料據以審查認定，不得逕按同業利潤率核定，然原審卻逕按同業利潤率為據，率爾認定上訴人申報之毛利率未達同業標準，進而認定上訴人無進貨情事，不僅與事實有違，亦違反稅務查核慣行作業，更不當擴大同業利潤率參考值用途，顯有判決未依論理法則及證據法則之違法。又原審認定禹舜公司係提供不實發票之虛設行號，上訴人不可能與之交易，而上訴人所稱禹舜公司員工林尚沃係另一虛設行號仁大公司員工，上訴人未查證即與之交易顯不合交易常情等見解，然對於所稱交易常情為何，卻未見論述；復鑑於營造業需先行施作而後業主才會撥款，工資、材料等費用往往需付現，資金調度乃為常態，員工羅慧怡即為上訴人調度資金之來源之一，上訴人支票付款予禹舜公司，雖由羅慧怡從個人帳戶轉入上訴人公司帳戶後，再持上訴人支票兌現，然此係因羅慧怡為賺取利息，其與禹舜公司之票貼屬個人行為，原審就上訴人聲請傳喚羅慧怡之主張未予理會，即逕對上訴人為不利之認定，亦有判決不備理由之違誤等語，雖以該判決違背法令為由。然查原判決業已就上訴人是否有無進貨事實卻取具禹舜公司開立之系爭發票25紙以虛報進項稅額，並構成營業稅法第51條第1項第5款處罰要件等重要爭點及其相關事證詳為審酌及論斷，說明其認定理由及依據，復就上訴人之主張，何以不足採，分別予以指駁甚明。經核上訴理由，仍執與起訴意旨雷同且經原審不採之陳詞及歧異見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至上訴人所稱曾聲請傳喚羅慧怡乙節，然依卷內資料查無該聲請事項，且原審於審理時曾詢上訴人代表人可否請羅慧怡作證，經其回答已經找不到羅慧怡了等語（參見原審卷第52頁），亦難認上訴人此項指摘可採，附此敍明。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異