最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第711號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第711號

上訴人

彰化縣政府

代表人

卓伯源

訴訟代理人

蔡進良 律師

被上訴人

福寶風力發電股份有限公司

代表人

何英津

上列當事人間土地使用變更事件，上訴人對於中華民國102年5月22日臺中高等行政法院102年度訴字第76號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人欲在彰化縣芳苑鄉○○○段124-62、124-39、124-63等3筆地號（下稱系爭土地）上設置風力發電廠3座風機，於民國100年11月24日依非都市土地使用管制規則（下稱管制規則）第6條第3項附表1，及農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點（下稱作業要點）第3點規定，向上訴人申請非都市土地作風力發電相關設施使用許可（下稱系爭申請案），經上訴人先後以101年3月7日府建用字第1010060376號、101年4月2日府建用字第1010067537號、101年5月10日府建用字第1010116637號、101年6月8日府建用字第1010132072號、101年6月15日府建用字第1010169056號函多次請被上訴人補正相關資料，惟被上訴人101年6月18日函說明二所述風力發電機組使用面積（每座風機各228平方公尺）仍與原送申請書件所載使用面積（每座風機各484平方公尺）不符，未補正完畢，乃以101年6月21日函(下稱原處分)檢還被上訴人所送書件，該函於同年月25日送達。惟被上訴人於收到該退件函之前，已先於101年6月22日檢具訴願書，主張上訴人未依行政程序法第51條規定，於法定處理期間內處理終結，依訴願法第2條之規定，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：（一）由上訴人101年6月21日函整體內容觀之，其是否有准駁之意思表示並不明確，行政機關所為之意思表示，於有疑問時，除應為合法之解釋外，更應在不違法之前提下為有利於人民之解釋，故上訴人101年6月21日函既有疑義，自不得解釋為不利於人民之駁回處分。是以，上訴人101年6月21日函及訴願決定認為上訴人否准被上訴人100年11月24日申請書之處分，並不可採。（二）查彰化縣境內目前之風力發電機，自96年4月第1案風力發電廠商轉時起，即有23部風機運轉，迄今已有13案共83部運轉中。上訴人對於彰化縣境內其他風力發電申請案之土地使用，均未針對環評程序問題函詢經濟部能源局，就風力發電機之土地點狀使用面積計算，亦未曾有過質疑等刁難，且未曾以其他藉口拖延程序進行，實已形成一定之行政慣例。故本件上訴人對於被上訴人風力發電機土地容許使用申請的處理過程及要求，與處理境內現存之83座風力發電機申請案，長久以來已形成一定之行政慣例不符。上訴人對被上訴人申請刻意刁難拖延，有違反行政自我拘束原則及平等原則之違法。（三）上訴人101年6月21日函退件理由，係以風機實際使用面積與原申請文件所載，風機之基座使用土地為484平方公尺不符。惟由管制規則第6條及其附表「各種容許使用項目及許可使用細目表」（下稱許可使用細目表）規定，再生能源相關設施可以設置於農牧用地上，而且風力發電設施雖限於點狀使用，但使用面積不超過660平方公尺，仍然合於規定。上訴人對上述規定應知之甚詳，且彰化縣境內自96年起迄今已有83座風力發電機，如按上訴人101年6月21日函要求補件所持之理由，則目前在彰化縣境內已存在之風力發電機率皆違法。是以，被上訴人主張上訴人法律解釋錯誤，依法應以被上訴人為相對人，作成非都市土地容許使用同意函之行政處分。（四）關於本開發案是否應經環評，行政院環境保護署早已於97年間確認被上訴人本件開發案毋須經環評程序，乃上訴人有所質疑，後更行文向經濟部能源局詢問不屬於該局管轄的事項，顯然多此一舉，刻意藉故拖延被上訴人申請案之進度。被上訴人就本件申請案自始即提供完全合於規定之文件，乃上訴人故意以不相關之理由拖延被上訴人所提出之申請，且不斷提出不同之問題而要求補正，時間超過半年之久，實已違反誠信原則。（五）如原審法院認為上訴人101年6月21日函為行政處分，則被上訴人先位聲明第1項部分請求追加「撤銷上訴人101年6月21日函」。又如被上訴人提起本件撤銷訴訟無實益，則請求追加備位聲明為：「確認上訴人101年6月21日函違法」。又不論以被上訴人最早之籌設計畫書、現勘會議紀錄、或100年11月24日申請書所載，被上訴人所設置各風機使用土地面積為484或228平方公尺，均未逾管制規則所規定之660平方公尺，且被上訴人修正上開面積，亦於前揭現勘會議紀錄中，經內政部同意，且經經濟部核准在案，上訴人於此情形，其裁量權應減縮至零，自應依法作成核准之處分。再者，上訴人於受理被上訴人本件申請期間，上訴人應可以清楚向被上訴人釋明應補正何事項，被上訴人即可於該籌設期間完成補件及變更申請，進而開始動工興建，上訴人捨此不為，確有行政應作為而不作為之違法怠惰事由，為有瑕疵，上訴人101年6月21日函應予撤銷。又被上訴人如於本件申請之初即有諸多瑕疵，上訴人非不可一次命被上訴人補正，或逕予駁回，但上訴人卻與被上訴人多次文件往來，不斷提出不同問題，要求被上訴人補正，其拖延被上訴人申請案之行為，違反誠信原則甚明，此等不可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人無法於101年6月27日前之籌設許可期間內開始施工興建該風力發電，故請原審法院於撤銷原處分之同時，命上訴人回復原狀，作成於籌設許可期間內設置風力發電設施之處分等語，先位求為判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人應作成核准被上訴人於系爭土地設置風力發電相關設施之行政處分。備位求為判決確認原處分違法。

三、上訴人則以：被上訴人於100年11月24日向上訴人申請系爭土地容許使用，因申請書為法定應備之文件，被上訴人於所載各風機使用面積前後不同，依法即應補正，惟經上訴人數度函請被上訴人補正相關資料，因被上訴人101年6月14日函說明七暨附件七「葉片投影及其基座與附屬建築物靜止不動面積計算」，所列風機點狀使用面積為509平方公尺，與經濟部99年6月28日經授能字第09920083810號函核准使用面積及被上訴人100年11月24日申請書所列使用許可細目面積不符，上訴人復函請被上訴人補正，惟被上訴人101年6月18日函說明二所載風力發電機組使用面積為228平方公尺，仍與經濟部核准使用面積及原送申請書所載使用面積不符，未補正完竣，上訴人乃以原處分檢還被上訴人所送書件並予以退件，已為適宜之行政處分等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）經核，上訴人101年6月21日函檢還被上訴人所送書件並予以退件，係以被上訴人經經濟部核准該申請案使用面積（3座風機均為484平方公尺），與被上訴人嗣後所提出之相關文件所載面積均有不符，且系爭申請案經經濟部核准登記備案有效期間為2年，將於101年6月27日屆滿，因而檢還被上訴人所提出之相關文件，並請其下次申請時，應依相關法令規定，審慎檢視所送資料是否完全，以利上訴人審查，用維被上訴人權益。是上訴人該函雖未明示拒絕被上訴人系爭申請案之申請，然而，上訴人此次已未再請被上訴人為補正，而逕為退件，實質上已有否准被上訴人本件申請之意思，已甚明確。故上訴人該函應為行政處分。（二）本件被上訴人於100年11月24日向上訴人提出系爭申請案，雖經上訴人多次函請被上訴人補正相關資料，但被上訴人認為上訴人未依行政程序法第34條及第51條規定處理，遂依訴願法第2條規定，以上訴人於法定期間內應為作為而不作為為由，於收受上訴人原處分前之101年6月22日向經濟部提起訴願，請求上訴人依法就被上訴人系爭申請案之申請，作成許可之處分，惟遭經濟部訴願決定逕依訴願法第82條第2項規定駁回。然查，本件上訴人對於被上訴人系爭申請案，固於訴願期間以原處分函復並送達被上訴人，惟原處分實質上係全部否准被上訴人之請求，並非有利於被上訴人，且被上訴人亦持續進行訴願程序，參照本院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨，本件依法已無須要求被上訴人對於原處分重為訴願，而應由訴願機關續行訴願程序，對上訴人嗣後所為之原處分為實體審查，而不得逕依訴願法第82條第2項規定駁回，詎本件訴願機關內政部以上訴人業無「不作為」之態樣存在，逕依訴願法第82條第2項規定駁回被上訴人之訴願，其適用法律難謂無違誤。（三）本件上訴人所作成之處分，雖非由訴願決定機關經濟部以程序不合法為不受理之決定，惟訴願決定機關依訴願法第82條第2項規定，以應作為之機關即上訴人已為行政處分為由，認訴願為無理由，駁回被上訴人之訴願，就訴願決定機關未曾就訴願案件為實體審酌上有相同旨趣，亦得參酌高等行政法院89年度第2次法律座談會第6號提案結論，故本件訴願管轄機關之訴願決定，即有違誤。則被上訴人訴請撤銷訴願決定，即無不合，應予准許。又本件因屬裁量處分，行政法院僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，則應由訴願管轄機關負責審查，非法院所能取代，在該訴願管轄機關作成實體決定前，被上訴人仍有經作成有利決定之期待可能性，不能由法院以實體理由作裁判，否則即有侵害該訴願利益之疑慮；且本件被上訴人又無明白表示不欲就裁量適當與否為爭訟，是本件即應將原訴願決定撤銷，由訴願機關重為決定。

五、上訴人上訴主張略以：（一）訴願法第2條第1項規定所謂「應作為而不作為」，應係指機關於受理人民申請之案件後無故單純不作為而言，即機關並無任何作為供申請人判斷其申請之案件是否已經依法進行處理並作成決定而言，且該作為並不限於行政處分，倘機關已就人民申請案附之資料進行審查，並要求申請人補正資料，卻因申請人補正資料所耗費之時間過長而未及於受理申請後四個月內作成決定者，即難謂屬本條應作為而不作為之情形。蓋因機關於審查過程中函請申請人進一步提供其他資料乃係與申請人展開溝通並依職權就案件為證據之調查，客觀上足認機關業盡審查之作為義務，惟因申請人怠於提供完整、詳細之資料致拖延機關之審查判斷，即無從課與應作為機關之作為義務，自屬行政機關因其他不可歸責之事由，致事務之處理遭受阻礙，適用上應停止處理期間之進行。（二）審級制度之概念應僅是訴訟制度之一環，無涉訴願程序，原判決援引高等行政法院89年度第2次法律座談會第6號提案結論所採之法律見解，誤解審級保障中審級之概念，若行政法院認訴願機關誤應受理而不受理而違法，即應從實體有無理由審查，以使人民適時獲得司法救濟，若再發回訴願機關審理，即有違訴訟權保障及行政訴訟法第200條第4款規定，原判決以此結論為據，僅撤銷訴願決定而將原處分發回訴願機關重為決定，未依行政訴訟法第200條第4款規定，於課予義務訴訟之判決，涉及行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於被上訴人作成決定。（三）上訴人認被上訴人申請非都市土地容許使用許可之資料不齊全，非不得要求被上訴人進行補正而避免立即駁回申請所造成之程序浪費，上訴人否認藉故拖延，況被上訴人如認上訴人實質上不照准其申請，應對原處分提起撤銷訴願，而非課予義務訴願，有違經驗法則，且不利於使其適時獲得權利救濟之保障。又本件上訴人就核發非都市土地容許使用許可之決定係屬羈束處分性質，不具有裁量權限，非屬裁量處分。則依據原判決援引之高等行政法院89年度第2次法律座談會第6號提案結論，系爭原處分僅生是否適法之問題，高等行政法院依法可自行審查，無將訴願決定撤銷發回之必要。

六、本院：按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。（第2項）前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」「（第1項）對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。（第2項）受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」訴願法第2條及第82條分別定有明文。次按「自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2項所謂『應作為之機關已為行政處分』，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2項規定駁回，並非適法。」業據本院101年度2月份庭長法官聯席會議作成決議。從而行政機關對於人民依法申請之案件，怠為處分，申請人（訴願人）倘已提起課予義務訴願，請求行政機關應為行政處分或特定內容行政處分，則行政機關嗣於訴願程序中始作出否准或非全部有利於訴願人之處分，既尚未滿足訴願人之請求，且訴願人仍持續進行訴願程序（甚至循序提起行政訴訟），自應解為訴願人有不服該處分之意思，參照上開決議意旨，自人民程序之保障及程序經濟觀點，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，應由該受理課予義務訴願之訴願機關續行訴願程序，對該處分併予處理。經查本件被上訴人於100年11月24日申請書，係依管制規則第6條第3項附表1，及作業要點第3點規定，向上訴人提出系爭申請案，申請在系爭土地上設置風力發電廠3座風機，經上訴人先後4次請被上訴人補正，經被上訴人多次補正，上訴人仍認被上訴人尚有相關事項未補正完畢，上訴人復以被上訴人所列風機點狀使用面積為509平方公尺，與經濟部上開99年6月28日函核准使用面積（3座風機均為484平方公尺）及被上訴人申請風機均為484平方公尺不符，仍命被上訴人補正，嗣經被上訴人補正，上訴人猶以被上訴人經經濟部核准該申請案使用面積（3座風機均為484平方公尺），與被上訴人嗣後所提出之相關文件所載風機靜止不動面積約為228平方公尺不符，因以原處分檢還被上訴人所送文件，惟上訴人雖未明示拒絕被上訴人系爭申請案之申請，然而，上訴人此次已未再請被上訴人為補正，而逕為退件，實質上已有否准被上訴人本件申請之意思，已甚明確。故原判決乃認原處分應為中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，而為行政處分，依法自無不合。至上訴人雖主張本件僅係請被上訴人補正資料，自無歸責於上訴人之事由，惟本件補正次數多達5次，而上訴人復未能一次告知，對於第5次之補正通知，自有駁回被上訴人申請之意思，而本件雖難謂上訴人多次命被上訴人補正，全然歸責於上訴人，惟既有駁回被上訴人之意，自應依行政處分之性質辦理。至本件原處分雖於101年6月21日為之，惟被上訴人已於原處分101年6月25日送達前，提起課予義務訴訟，請求上訴人為核准被上訴人於系爭土地設置風力發電設施之行政處分，而斯時，因被上訴人尚未知悉原處分已為駁回其之申請，自無從一併提起撤銷訴訟，另原行政處分係駁回被上訴人之申請，對被上訴人而言，係屬不利之處分，揆諸前開本院之決議意旨，自應由法院將原不受理之訴願決定撤銷發回，再由訴願機關續行訴願程序，對嗣後上訴人所為行政處分併為實體審查，此從人民程序之保障及訴訟經濟而言，無庸要求被上訴人另為訴願程序，自屬當然。上訴意旨主張，本件應由法院就被上訴人所提之課予義務訴訟為實體審理，而本件被上訴人既對原處分不服，而應就所提起之課予義務訴訟一併提起撤銷訴訟，自難採憑。另本件既由上訴人審酌被上訴人所申請設置風機使用面積究否符合經濟部所核准之面積相符，並多次函請補正，自涉及上訴人裁量權之行使，而非屬羈束處分性質之處分，上訴意旨主張本件係屬羈束處分性質，而應由法院依法自行審查即可，顯有誤解，附此敘明。綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異