最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第169號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第169號

上訴人

生原家電股份有限公司

代表人

劉景文

訴訟代理人

曾祥嚞會計師

被上訴人

財政部中區國稅局（原名財政部臺灣省中區國稅局）

代表人

鄭義和

上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年11月22日臺中高等行政法院101年度訴字第350號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人95年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入淨額新臺幣（下同）85,734,670元、全年所得額108,523元，被上訴人初查核定營業收入淨額85,734,670元、全年所得額3,354,172元，嗣經被上訴人依檢舉資料，查獲上訴人民國95年1月至12月間銷售貨物計68,746,470元，漏未開立統一發票，且於申報當期營業稅銷售額時亦未列入申報，乃據以核增95年度營業收入淨額68,746,470元，按家電批發業（行業標準代號：4441-17）同業利潤標準毛利率15％核算漏報所得額10,311,970元，加計前次核定所得額3,354,172元，重行核定全年所得額13,666,142元，補徵稅額2,577,992元，並按所漏稅額2,577,992元處0.8倍之罰鍰2,062,393元。上訴人不服，申請復查，主張同一漏稅事實營業稅部分已提起行政救濟，本件應俟營業稅確定後再作復查決定云云。經被上訴人復查決定略以：本件同一漏稅事實營業稅行政救濟，經臺中高等行政法院100年度訴字第318號以上訴人未依法開立統一發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報判決駁回，上訴人不服，提起上訴，業經本院101年度裁字第278號裁定上訴駁回而告確定。營利事業所得稅部分，依營業稅已確定之事實，被上訴人以101年2月24日中區國稅法一字第1010000540號函通知上訴人提示相關帳簿憑證供核，上訴人迄未提示，原核定按該業（行業標準代號4441-17）同業利潤標準毛利率15％，核算該部分營業成本58,434,500元、漏報所得額10,311,970元及核定全年所得額13,666,142元，並無不合；另上訴人95年度營利事業所得稅結算申報漏報營業收入68,746,470元，致生漏報所得額10,311,970元，違章事證明確已如前述，上訴人於裁罰處分核定前已出具承諾書承認違章事實並願意繳清稅款及罰鍰，原按所漏稅額2,577,992元處0.8倍之罰鍰2,062,393元，並無違誤，復查後作成101年3月28日中區國稅法一字第1010002759號復查決定（下稱原處分），予以駁回。上訴人仍表不服，提起訴願，惟遭訴願駁回，遂提起行政訴訟，求為判決訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷，經原審法院以101年度訴字第350號判決（下稱原判決）駁回。

三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）被上訴人於查核時雖有查核上訴人第一銀行豐原分行00000000000帳號及上訴人之代表人於第一銀行豐原分行00000000000帳號即系爭帳戶95年度1至3月存入之部分代收票據及約談開立支票者，以查核支票金額為支付貨款；然該項抽查及約談僅為1至3月營業收入之一部分，並非全部，更僅為全年度銷貨之一小部分（上訴人申報95年度之營業收入仍遠大於抽查認定為銷貨收入之金額），且亦未見被上訴人針對已約談及抽查部分，說明其發函約談哪些人？多少人受訪？多少人經發函而未受訪查？有多少人答詢支票係支付貨款？其比例究係多少？亦未作出何筆銷貨為漏開發票之核定，就以小部分之抽核且未逐筆核定漏開發票之結果，推定存入帳戶之金額全為營業收入。因此，被上訴人核定上訴人漏報銷售額，為按銀行總存入臆測全為銷售額來計算，但銀行帳戶存入僅係經濟活動，非全為營業收入；被上訴人並未逐筆查核，亦未說明何筆收入為漏報，銷售對象為何，就以推定之金額核定漏報銷售額，予以補稅，而原判決亦認應由上訴人舉證證明屬非營業收入，但稽徵機關課稅當由其舉證證明上訴人漏開發票，豈有由受處分自己舉證沒有漏稅之理，且原判決亦與本院61年判字第70號判例「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」之規定相違背，其判決理由自有違論理法則。（二）本案被上訴人核定上訴人95年度涉有漏報銷售收入，依同業利潤標準毛利率核算漏報所得額，因而予以計算出全年度之所得額為13,666,142元，並予補稅處罰。又被上訴人於查核時，另行核定本年度上訴人有支付及贈與劉景文13,480,000元、黃貽經4,800,000元、劉怡欣3,800,000元，共計31,880,000元之贈與費用，而以其他所得課徵劉君等人95年度之綜合所得稅。被上訴人既明知已核定上訴人有支付前述之非營業費用支出，當依所得稅法第24條規定自收入總額中減除，以計算正確之所得額。被上訴人既核定上訴人已支付贈與費用而課劉君等之綜合所得稅，計算上訴人之所得又未減除相關費用，其不僅有違行政程序法第9條之規定，並有重複課稅之實。又本案經減除前述非營業費用後，上訴人之所得額為-18,213,859元，並無課稅所得。原判決則以所得稅法第38條規定，僅以與經營本業與附屬業務有關者，始得列報營業費用或營業損失；然非營業費用或損失並不全然與營業有關，例如捐贈、災害損失及投資損失等；又本案同筆所得，既課徵綜合所得稅，又不准扣除損失課徵營利事業所得稅，實質已產生重複課稅，且上訴人亦未獲有經濟利益，被上訴人顯已違稅捐稽徵法第12條之1實質課稅原則之規定，原判決亦有判決不適用法規，自應廢棄。（三）被上訴人以臆測推定之金額核定漏報銷售額，予以補稅及處罰鍰，已違反本院39年判字第2號判例及最高法院32年上字第76號判例，原判決顯有判決不適用法規、判例及有違論理法則之情節，自應廢棄。

四、本院按：上訴人提起本件上訴，雖以該判決違背法令為由，惟查所得稅法第38條：「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」是以除法律另有規定外，非經營本業及附屬業務以外之損失及費用，不得列報為營利事業之損失或費用。上訴意旨所指之捐贈、災害，所得稅法第35條及第36條已有規定，而投資損失仍應依所得稅法第38條規定而決定得否認列為損失。上訴人所主張之贈與，並非捐贈、災害、投資損失，其以與本案顯屬無關之捐贈、災害、投資損失，指摘原判決違背法令，自不能認對原判決之違背法令有具體指摘。至其餘上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：上訴人95年1月至12月間銷售貨物68,746,470元，漏未開立統一發票，指摘其為不當，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異