最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第983號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第983號

上訴人

謝宗杰即紅頂酒家

訴訟代理人

林松虎 律師

被上訴人

財政部中區國稅局

代表人

阮清華

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺中高等行政法院101年度訴字第133號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決如何之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人為經營有女性陪侍之特種飲食業，於民國95年1月1日起至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之康福視聽歌唱中心、百玉視聽有限公司、鴻曜視聽歌唱中心及頂尚視聽歌唱中心等4家營業人（下稱康福等4家營業人）名義申請電子式刷卡機，供客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入，並以一般稅率5％報繳營業稅，銷售額計新臺幣（下同）228,814,063元，案經臺灣臺中地方法院檢察署查獲，通報被上訴人審理違章成立，並按康福等4家營業人於上揭期間所申報之銷售額按25％稅率核算營業稅額57,203,515元，減除原按一般飲食業計算申報之營業稅額4,760,607元，核定補徵營業稅額52,442,908元，並按所漏稅額52,442,908元處1.5倍之罰鍰計78,664,362元。上訴人不服，申經復查、訴願，均遭駁回，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠、依臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636號、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1578號刑事判決均謂無證據足資證明康福等4家營業人均未有實際營業，是該4家營業人自屬有實際營業之營業人，且均按年依法各自申報繳納營業稅。原判決僅以公共安全方案聯合稽查紀錄表之記載，遽認上訴人與康福等4家營業人無法區分各商號之營業範圍，認康福等4家營業人為無獨立營業之營業人，核與卷證資料不符。被上訴人以康福等4家營業人自95年1月1日起至96年12月31日止申報之營業額均屬上訴人之營業額，應負舉證責任。㈡、至原判決所引用之上訴人及各證人於刑事偵查案件與法院審理中之陳述，僅能證明上訴人有將紅頂酒家及康福等4家營業人交由王其俊管理。原判決未於理由項下記載何以康福等4家營業人之營業額均屬上訴人之營業額，其關聯性何在；又對於上訴人所舉有利於其之證人陳述，未於理由項下表示意見，顯有判決不備理由及未審酌全辯論意旨及調查證據之結果，判斷事實真偽之違法等語。雖以該判決違背法令為由，然原判決已論斷：上訴人為經營有女陪侍之酒家，屬於金錢豹娛樂事業機構旗下，由該機構總管理處董事長王其俊經營管理，而王其俊業陳稱金錢豹娛樂事業機構全部商號分成4個區塊，中港路店3、4樓為其中1區塊，以金山店作代號（即登記上訴人紅頂酒家），康福等4家營業人是組成金錢豹金山店，所設立之一般稅率計算之商號，無論是紅頂酒家或是康福等4家營業人，其招牌名稱均為金錢豹KTV或金錢豹，且3、4樓空間均已打通，而無法區別上訴人與康福等4家營業人確切位置，此由上訴人之營業包廂僅3間，惟依照金錢豹金山店之員工資料明細表所載該店公關小姐有200多人益明，上訴人與康福等4家營業人係共同組合成一營業區塊，而以上訴人為其營業主體，核與上訴人所主張百貨公司之各個櫃檯係獨立營業之性質不同。縱康福等4家營業人非虛設行號，並設有帳冊記載營業額，亦屬上訴人之營業額，是上訴人雖提出康福等4家營業人94年度之帳冊等資料，亦難為上訴人有利之認定；上訴人主張康福等4家營業人並非虛設行號，應以康福等4家營業人而非上訴人作為25％營業稅之課徵對象云云，尚無足採。又上訴人自身並無申請刷卡機，卻以康福等4家一般稅率計算之營業人，向收單機構申請授權之刷卡機，轉供上訴人之消費客人結帳付款時刷用。相關刷卡交易金額均歸戶為各該一般稅率商號之銷售額，藉以規避實際銷售額，並逃漏稅捐。至行政訴訟與刑事訴訟，本得各自認定事實，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述等情。經核上訴理由，乃就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷所不採者，泛言未論斷、或執陳詞再為指摘，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異